最高法院108年度台上字第567號刑事判決

裁判字號：最高法院108年台上字第567號刑事判決

裁判日期：民國108年06月27日

裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪

最高法院刑事判決108年度台上字第567號上訴人臺灣高等檢察署檢察官簡美慧上訴人即被告彭弘亮選任辯護人顏瑞成律師上訴人即被告 詹靜雯 選任辯護人 蕭萬龍 律師
王紹安 律師上訴人即被告鄧偉選任辯護人 鄭三川 律師上訴人即被告 陳威臣 原審辯護人兼選任辯護人 林宏都 律師上訴人即被告 吳世綸
彭郁勝 被告 劉原豪 選任辯護人 呂聿雙 律師上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年12月28日第二審判決（107年度原上訴字第112號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106年度偵字第7579、8320、9114、9199《原判決誤繕為9119》、9818號、106年度少連偵字第72、97號，追加起訴案號：同檢察署106年度偵字第11405、12642號、107年度偵字第371、1107、2127號、
107年度少連偵字第28、46號），提起上訴（陳威臣由其原審之辯護人代為上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346條前段定有明文。本件上訴人即被告乙○○之原審辯護人林宏都律師，於法定上訴期間內，為乙○○之利益，以乙○○之名義具狀提起第三審上訴，合先敘明。
壹、上訴人即被告甲○○、丙○○、戊○○、庚○、丁○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「甲○○等5被告」）、乙○○之上訴，以及檢察官對原判決附表四編號2（以下僅記載附表及編號序列）之甲○○等5被告、附表四編號4之被告己○○之上訴部分：
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事（本院71年台上字第7728號判例意旨參照）。
本件原判決撤銷第一審關於甲○○等5被告、己○○部分，以
及乙○○關於附表四編號8部分之科刑判決，改判如下之罪刑，另為沒收（追徵）之宣告，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
㈠附表四編號1部分：
論處丁○○犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財（下稱加重詐欺）罪刑（處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
㈡附表四編號2部分：
①依想像競合犯之例，從一重論處甲○○、丙○○、戊○○共同
犯發起犯罪組織罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、組織犯罪防制條例《下稱組織條例》第3條第1項前段之發起犯罪組織罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑，並均應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作《下稱強制工作》
3年）。②依想像競合犯之例，從一重論處庚○、丁○○加重詐欺罪刑（
均係一行為觸犯加重詐欺罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
㈢附表四編號3、5、9部分：
論處甲○○等5被告加重詐欺，共3罪罪刑（依序處如各該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
㈣附表四編號4部分：
①依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5被告加重詐欺罪刑
（均係一行為觸犯加重詐欺罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
②依想像競合犯之例，從一重論處己○○加重詐欺罪刑（係一行
為觸犯加重詐欺罪、行使偽造公文書罪、參與犯罪組織罪；處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑。乙○○部分如「貳」所述）。
㈤附表四編號6、7、10、11部分：
依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5被告加重詐欺，共
4罪罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造公文書罪；依序處如各該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
㈥附表四編號8部分：
依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5被告、己○○、乙○○加重詐欺罪刑（均係一行為觸犯加重詐欺罪、行使偽造公文書罪；依序處如該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑《乙○○處有期徒刑1年8月》）。
㈦附表四編號12、13部分：
依想像競合犯之例，從一重論處甲○○等5被告加重詐欺未遂，共2罪罪刑（依序處如各該編號「主文罪名及宣告刑」欄之有期徒刑）。
㈧另定：①甲○○應執行有期徒刑8年2月，並應強制工作3年
。②丙○○應執行有期徒刑7年，並應強制工作3年。③戊○○應執行有期徒刑9年2月，並應強制工作3年。④庚○應執行有期徒刑6年10月。⑤丁○○應執行有期徒刑6年。⑥己○○應執行有期徒刑2年。
檢察官對附表四編號2之甲○○等5被告、附表四編號4之己
○○部分，以及甲○○等5被告、乙○○之上訴意旨分述如下：
㈠檢察官之上訴意旨略以：
⒈犯罪組織係一抽象結合，其於組成時本不可能有何行為或動作
，犯罪宗旨之實施或從事犯罪活動皆係由於成員之參與。組織條例所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織成員，不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立；是犯罪組織之發起、操縱、指揮或參與，於組織實際從事之犯罪行為，係屬二行為，不應評價為一行為。
⒉犯組織條例之罪者須強制工作，為立法者一貫且未曾更易之立
場，而依該條例修正之脈動，可知立法者將組織犯罪範圍擴大，以符合聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之規範，與國際公約接軌，並嚴懲是類犯罪行為，以契合國民社會法律感情。若認犯組織條例之罪與組織成員實際犯罪行為間，係一行為而應依想像競合論以一罪，則將發生組織成員所犯刑法之罪重於組織條例第3條第1項之罪時，因適用刑法規定而無須依組織條例宣告強制工作；而組織成員所犯刑法之罪輕於組織條例第3條第1項之罪時，反而需宣告強制工作。此等適用法律輕重失衡結果，非但架空組織條例之規範目的，且將造成「犯輕罪需要強制工作，犯重罪反而逃過強制工作」之怪異現象，無異鼓勵組織成員犯重罪以脫免強制工作制裁，顯然逸脫立法者本意。⒊縱認組織條例之罪與刑法各罪間有想像競合關係，亦應審酌是
否有重罪科刑封鎖效果，而應依組織條例第3條第3項規定宣告強制工作。實務界亦有主張「重罪科刑應受輕罪封鎖之作用，屬罪刑法律割裂適用之特別規定」、「輕罪之參與犯罪組織，較之重罪多出了用以補充刑罰之保安處分，該項保安措施法院無裁量權，自仍應在加重詐欺法定刑下一併被封鎖，依組織條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作，始符罪刑相當，罰當其罪。否則，不惟有評價不足、重罪輕罰之失衡情形，更將使組織條例將詐欺集團納入犯罪組織之立法不具任何意義」者。
⒋從而，原判決將附表四編號2之甲○○等5被告、附表四編號
4之己○○所犯組織條例之罪與刑法各罪，依想像競合關係論以一罪，且對參與犯罪組織之庚○、丁○○、己○○未宣告強制工作，有適用法則不當之違法等語。
㈡甲○○之上訴意旨略以：
⒈系爭詐欺集團的運作早已存在，非因甲○○於民國106年6月
28日前往四川成都而發起，其對於詐欺款項如何分配，亦無置喙餘地。其之提醒丁○○要找18歲以上的車手，僅為提高取款成功率，與是否具有決定車手加入之權限，係屬二事；而發放車手或車手頭報酬、車馬費，亦係執行集團首腦 曾傳斌 、 卓柏霖 之指示。是其居於傳遞訊息之角色，應止於參與犯罪組織，難認有指揮權能，原判決認其係發起犯罪組織者，是有違誤。⒉甲○○於警詢、偵訊及第一審準備程序中，就犯罪事實均認罪
，應有組織條例第8條第1項後段「偵查及審判中均自白者，減輕其刑」規定之適用。
⒊甲○○家境清寒、求職不順，對外另有負債，致需依靠加入詐
欺集團賺取生活費，又其已與5位被害人達成和解，並付清其中3位和解款項，惟原審對於刑法第57條之科刑輕重標準及是否有刑法第59條所定顯可憫恕事由，並未翔實調查說明、全盤審酌，判決理由並不完備。
⒋與同案被告之犯罪情節及其他情狀相比，甲○○之犯罪情節尚
非重大；原審就甲○○與彼等所定之應執行刑，似不無違反比例原則、平等原則、罪罰相當原則等自由裁量權之內部界限之虞等語。
㈢丙○○之上訴意旨略以：
⒈原判決所採甲○○供稱「丙○○不做擔保的話，可能沒辦法做
詐欺集團這件事」等語，係彼個人意見或推測之詞，難認有證據能力。
⒉由甲○○於第一審所述，可知丙○○係在第一次詐欺成功後才
分到款項，顯然在丙○○加入集團前，甲○○已能實行詐欺犯行。又原判決採信 詹益銓 所證述，認定丙○○於106年6月28日至7月4日間發起系爭詐欺集團，然依詹益銓證述，丙○○於106年7月14、15日之際，仍未加入該集團，且丙○○加入以前，甲○○至少已經參與該集團犯行一、兩週以上。足證丙○○應係於106年7月15日至同年月底之間，始加入集團擔任保證人，系爭詐欺集團之成立，顯與丙○○之參與欠缺因果關係。原判決認丙○○發起系爭詐欺集團，已明顯有誤，且就發生於000年0月00日以前之附表四編號2至6犯行疏未調查，有與所採詹益銓證述內容不相適合之理由矛盾，及應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
⒊原判決係以丙○○擔任保證人為由，認其發起犯罪組織；而丙
○○於偵查及歷次審判中對於擔任保證人乙事均坦承不諱，應符合「自白」要件，原判決謂其並未自白，認事用法有誤。
⒋丙○○於偵辦過程中，曾主動提供庚○的個人資料，且在被查
獲前，主動勸退其他共犯，犯後態度應屬良好，原判決於量刑時未予審酌，且未明確揭示其應執行7年有期徒刑之理由，不無理由不備之違法。
⒌甲○○、戊○○參加犯罪組織之情節，顯較丙○○為重。丙○
○於參加詐欺集團前，長年擔任房屋仲介及共同合夥經營印刷事業，並非無業或無所事事之人，且其擔任的保證人屬於被動性，非常態性或經常性發生的角色。原判決不分情節輕重及社會危險矯正之需求程度，一概論以強制工作3年，容有違背平等原則及比例原則之虞等語。
㈣戊○○之上訴意旨略以：
⒈庚○係丙○○之小弟，彼2人關係匪淺，然庚○卻稱彼與丙○
○不是很熟，是彼為迴護丙○○，主觀上有故意虛偽陳述或將罪責推至其他共同被告之動機，彼在偵查中所述顯不可信。戊○○於審判中亦一再表示絕無分獲臺灣車手團取得款項之5%，甚至多次表示願接受測謊以自清。又由甲○○、丙○○、庚○之供述，可知戊○○確實不會聯繫車手或地下匯兌事宜，且僅認識丙○○。原判決未敘明何以戊○○所主張不可採，逕謂庚○偵查中之供述有證據能力，並以之作為認定戊○○有罪之證據，有判決不適用法則或適用不當及理由不備之違法。
⒉戊○○於原審已抗辯其107年3月8日之警詢、偵查供述非出
於自由意志，乃原審未勘驗警詢及偵訊之錄影錄音光碟，僅以詢問、訊問時間非長，推斷無不法取供，顯於法有違。何況，各該詢問、訊問並未全程錄音、錄影，不得作為證據。
⒊卓柏霖之詐欺機房於106年6月28日丙○○等人至四川成都前
早有運作，卓柏霖僅是與甲○○商談後，將原本配合之臺灣地區車手集團更換為以甲○○為首之車手團，此舉顯非構成發起另一犯罪組織。退一步言，縱認甲○○、丙○○構成發起犯罪組織之罪，惟戊○○於彼等至四川成都與卓柏霖碰面時，並未參與有關詐欺運作之討論。詹益銓固曾證稱：卓柏霖是以戊○○朋友身分跟他們一起吃飯喝酒云云，然詹益銓在該次去四川成都前，並不認識卓柏霖，卓柏霖自我介紹為戊○○之朋友，實與常情無違，豈能以此即認戊○○有與卓柏霖等人共同發起犯罪組織。又戊○○為曾傳斌之枕邊人，關於卓柏霖與丙○○等人碰面時所談之事，或於事後聽聞曾傳斌轉述，或因在夜店中處於同一空間，難免會偶聞彼等之對話內容，然不得僅因其知悉即過度推論其必有參與討論。再戊○○與曾傳斌為交往多年之男女朋友，則縱使主觀上本意僅單指曾傳斌時，在口語陳述上亦會無意間以「我們」稱之，實不得僅憑其一句「這是我們一開始在四川就是這樣談的」等語，即認其為發起人之一，原判決認事用法顯有違誤。
⒋戊○○於原審聲請傳喚曾傳斌、 王士賓 及 白時青 ，以證其並無
聯繫庚○處理地下匯兌事宜、其所屬機房與卓柏霖機房為獨立運作及在106年8月22日其回臺後，機房即無著手任何詐欺犯行等情。原審未准其聲請，但未說明理由，亦有理由不備之違法等語。
㈤庚○之上訴意旨略以：
庚○於偵查及審判期間，均坦承所涉詐欺犯行。其係因甲○○表示想要從事詐騙，希望其幫忙，並協助處理贓款事宜，而同意參與，且所分得之報酬亦僅為贓款之1.5%，案發後，復陸續與被害人達成和解協議，顯見犯後態度良好。而本案詐騙金額總共為新臺幣（下同）數百萬元，相較其他類似詐騙案件動輒上千萬元，被害人少則數十人，多則上百人，本案犯罪情節顯然較輕微，原判決之量刑竟較重於其他類似案件，且未以刑法第59條規定減輕其刑，有不適用法則之違法等語。
㈥丁○○之上訴意旨略以：
丁○○自始坦承犯行，犯後深切悔悟並回歸正途，態度堪稱良好，衡酌犯罪情節及對於他人、國家社會侵害之程度尚非重大，且已與9名被害人達成和解，依一般國民情感及生活經驗法則，實屬情輕法重，顯有堪可憫恕之情狀。原審未適用刑法第59條酌減其刑，且未審酌其犯罪動機、目的、品行、犯後態度等節，尚難謂與刑法第57條之規範意旨相符，有判決不備理由之違誤等語。
㈦乙○○之上訴意旨略以：
關於附表四編號8部分，除己○○之供述外，並無其他補強證據，且無直接證據可資證明乙○○確有參與此次取款。而依己○○於第一審所述，跟他搭配過的車手除了乙○○、 黃彥銘 （另經第一審判處罪刑確定）外，尚有 蔡昇達 及陳姓少年。縱使
106年7月20日當天，黃彥銘不可能與己○○共同前往取款，亦不能排除係其他共犯與己○○共同前往取款；何況，己○○亦未表示當天係由乙○○擔任把風角色。乙○○曾聲請再次詰問己○○，卻為原審以無調查之必要而拒絕。又依黃彥銘於第一審之供述可知，彼先前雖曾稱106年7月20日當天係由己○○與乙○○前往取款云云，然此係基於彼過去之經驗所為推論，無從作為乙○○有罪之依據。原判決仍以己○○及黃彥銘之供述，認定乙○○有參與此次犯行，是有違誤等語。
惟查：
㈠關於證據能力部分：
⒈刑事訴訟法第156條第1項明定：「被告之自白，非出於強暴
、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有偵查犯罪職權之司法警察（官）詢問、檢察官訊問所得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力。依卷內資料，戊○○於原審係主張其在10
7年3月8日之警詢及偵訊時，「身體不舒服，警察有點疲勞轟炸」等情（見原審卷二第100頁）。原判決因依其各次詢問、訊問之時間長短、間隔及筆錄內容，說明尚無從認定檢警有以疲勞訊問或不正方法取得其供述（見原判決第10至11頁），洵非無據。至各次詢問、訊問是否有全程錄音、錄影乙情，並未經戊○○於原審提出指摘，原判決未對此加以審究，亦難認為於法有違。
⒉為解決證人作證時，事實與意見不易區分所可能造成必要證言
採證之困擾，刑法第160條乃參考美、日之立法例，將證人之個人意見或推測之詞，係以實際經驗為基礎者，明定為可採為證據，以擴大證據容許性之範圍；至於其餘證人之個人意見或推測之詞，則仍不得作為證據，以求允當。卷查，甲○○於第一審接受交互詰問時，雖證稱：丙○○不做擔保的話，他可能沒辦法做詐欺集團這件事等語；然綜觀其證述前後內容，甲○○係因曾傳斌告以若其要做詐欺集團，丙○○要做其擔保，丙○○亦對其表示，如果要做，丙○○還要為其擔保等情（見第一審卷三第280至281、296頁）。是甲○○證稱：丙○○不擔保的話，他可能沒辦法做詐欺集團等語，應係基於其實際經驗為基礎之詞；原判決採之為證（見原判決第20頁），於法尚無違誤。
⒊丙○○之上訴意旨⒈及戊○○之上訴意旨⒉指原判決關於上開
證據之證據能力認定違法云云，均難認係第三審上訴之適法理由。
㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
⒈原判決：
⑴綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
：①丁○○有原判決事實欄（下稱事實欄）一（包含附表一）所示犯行（即附表四編號1部分）；②甲○○、丙○○、戊○○有事實欄二所示，於106年6月28日至同年7月4日10時前某時，與曾傳斌、卓柏霖共同發起具有持續性、牟利性之有結構性組織即系爭詐欺集團，並邀集庚○、丁○○、己○○、乙○○等人參與，旋甲○○等5被告即參與附表二編號1所示犯行（即附表四編號2部分）；③甲○○等5被告另又參與附表二編號2至12所示犯行（即附表四編號3至13部分）；④己○○、乙○○參與該集團後，旋加入附表二編號3所示犯行（即附表四編號4部分，乙○○已撤回此部分之第二審上訴），另又參與附表二編號7所示犯行（即附表四編號8部分）之得心證理由。
⑵復就①甲○○否認發起、指揮組織；②丙○○否認發起組織；
③戊○○否認發起組織及參與附表二編號5、9、10以外犯行；④乙○○否認參與附表二編號7犯行等，所持各項辯解之詞，如何認為不可採等情，逐一加以指駁。另說明本件事證已明，丙○○請求傳喚 黃佳琳 、 陳凱倫 ；戊○○請求傳喚陳凱倫、曾傳斌、王士賓、白時青，並請求勘驗行動電話、將戊○○與庚○送測謊鑑定；以及乙○○請求傳喚己○○調查等，均無必要等旨（見原判決第11至32頁）。
⒉經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒊再：
⑴組織條例第8條第1項後段所設，犯組織條例第3條之罪，於
偵查及審判中均自白者，減輕其刑之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，自係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。發起犯罪組織與單純參與犯罪組織，係不同之犯罪事實。甲○○、丙○○於原審均否認係系爭詐欺集團之發起人，原判決因以其2人無前揭減輕其刑規定之適用（見原判決第36頁），自無適用法則不當之違誤。
⑵刑法第55條所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目
的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。依原判決認定之事實，甲○○、丙○○、戊○○發起，以及庚○、丁○○、己○○參與屬組織犯罪防制條例所稱「犯罪組織」之系爭詐欺集團之際，即意在參與該集團所施詐欺犯行；原判決因以甲○○等5被告就附表四編號2部分、己○○就附表四編號4部分，所分擔加重詐欺行為與其等發起、參與犯罪組織行為，有部分行為重疊情形，應係想像競合犯（見原判決第35至36頁；乙○○已撤回此部分之第二審上訴，原判決第36頁第1列贅載「乙○○」），所持見解並無可議之處。
⑶法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，
除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍應以所宣告罪名為同條例第3條第
1項所定「發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織」之罪為限。如所宣告罪名並非上開第3條第1項之罪，而係與之有想像競合犯關係之他罪，自無適用組織條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地。
⑷刑法第55條於94年2月2日修正公布（自95年7月1日施行）
，就一行為而觸犯數罪名之想像競合犯所定「從一重處斷」之同時，雖參考德國、奧地利之立法例，增設但書規定「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然參諸本條立法理由說明三「想像上競合與牽連犯，依現行法規定，應從一重處斷，遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上，輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑。此種情形，殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背，難謂合理。德國刑法第52條⑵及奧地利現行刑法第28條，均設有相關之限制規定，我刑法亦有仿採之必要，爰增設但書規定，以免科刑偏失。又依增設本但書規定之精神，如所犯罪名在
3個以上時，量定宣告刑，不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者，此乃當然之解釋」之旨，因但書規定所生科刑之封鎖作用，應僅止於宣告刑部分，並不及於保安處分，自無從執此為據，率認附表四編號2部分之庚○、丁○○，以及附表四編號4之己○○，於僅論以加重詐欺罪之情況下，仍應依組織條例第3條第3項規定諭知強制工作之保安處分。⑸組織條例第3條第3項明定，強制工作之期間為3年。原判決
就附表四編號2部分，諭知發起系爭詐欺集團之甲○○、丙○○、戊○○均應強制工作3年，自屬合法，並無違反平等、比例原則可言。
⒋檢察官、乙○○之上開上訴意旨及甲○○之上訴意旨⒈⒉、丙
○○之上訴意旨⒉⒊⒌、戊○○之上訴意旨⒈⒊⒋所指各節，或係重執在原審辯解之詞，或係執己見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱非上訴第三審之適法理由。
㈢關於科刑及酌定執行刑部分：
⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的或違反不利益變更禁止原則，即不得指為違法。再刑法上之共同正犯，雖應就全部犯罪結果負其責任，但科刑時，仍應審酌刑法第57條各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，並非必須科以同一之刑。⑴原判決於量刑及酌定應執行刑部分，業以甲○○等5被告、己
○○、乙○○各自之責任為基礎，審酌詐欺犯罪固屬財產性犯罪，惟財物為現今生活所必需之物，倘遭人騙取多年積蓄，非無可能流離失所，動搖人民安身立命之基礎，甲○○、丙○○、戊○○無視可能造成他人之痛苦，為圖自己不法所有，共同發起犯罪組織，又分別邀集或輾轉邀集庚○、丁○○、己○○、乙○○及其他共犯，以組織型態、縝密分工，共同向被害人實行各項詐欺犯罪，其等之主觀惡性及客觀犯行，實屬重大，並參酌其等參與情節、行為樣態與角色分工、詐取財物之數額多寡、是否坦認犯行、是否積極與被害人和解及和解金額之犯後態度，有無依自身資力勉力彌補，兼衡其等之教育程度、家庭狀況等一切情狀，分別量刑並定乙○○以外之被告之應執行刑等旨（見原判決第39至40頁）。
⑵原判決就甲○○、丙○○、庚○、丁○○部分，業以其4人本
件犯行之責任為基礎，對其4人犯罪之動機、目的、手段、所生損害、生活狀況、智識程度及犯罪後之態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且就其4人所犯各罪，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，酌定其4人之應執行刑。核原判決此部分之科刑及酌定執行刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更原則之情事，自難率指為違法。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。
⑴原判決未適用刑法第59條規定減輕甲○○等5被告、己○○、乙○○之刑，並無不適用法則或適用不當之違法。
⑵何況，原判決已詳細說明，如何經考量甲○○等5被告、己○
○、乙○○之犯罪情節，在客觀上不足以引起一般人之同情，難認有宣告法定最低度刑猶嫌過重之處，因認本件並無刑法第59條規定之適用等旨（見原判決第38頁），亦無判決理由不備可言。
⒊甲○○之上訴意旨⒊⒋、丙○○之上訴意旨⒋及庚○、丁○○
之上訴意旨復就原審量刑職權之適法行使為指摘，俱非合法之第三審上訴理由。
㈣檢察官及甲○○等5被告、乙○○之其他上訴意旨，並未依據
卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認檢察官對附表四編號2之甲○○等5被告、附表四
編號4之己○○部分，以及甲○○等5被告、乙○○之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
貳、檢察官對乙○○涉犯參與犯罪組織、加重詐欺等罪之想像競合犯（即附表二編號3所示犯行）之上訴部分：
刑事訴訟法第375條第1項規定：不服高等法院之第二審或第
一審判決而上訴者，應向最高法院為之。是當事人得上訴於管轄第三審法院案件，除法律有特別規定外，以不服第二審判決者為限，未受第二審判決之事項，不得上訴於第三審法院，自無容疑。
查：乙○○就附表二編號3所示犯行，經第一審以其係一行為
觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺罪及行使偽造公文書罪，依想像競合犯之例，從一重論處其加重詐欺罪刑（即第一審判決附表四編號4部分）。乙○○不服第一審對其之科刑判決，全部提起第二審上訴後，業於原審準備程序中，撤回此部分之第二審上訴，有原審準備程序筆錄及其撤回上訴聲請書在卷可稽（見原審卷二第53、105頁），並據原判決敘明此部分非屬原審審判範圍之旨（見原判決第8頁）；而此部分與其另犯上開「壹」之附表四編號8部分，並無審判不可分之關係，是已經判決確定。
檢察官未注意及此，復以乙○○此部分所犯參與犯罪組織罪應
另行論罪處罰，且應宣告強制工作為由，向本院提起第三審上訴，核為法律所不准許，自應駁回檢察官就此部分之上訴。
叁、檢察官對附表四編號1之彭勝郁、附表四編號3至13之甲○○等5被告，及附表四編號8之己○○、乙○○之上訴部分：
按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條
第1項定有明文。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，並未聲明僅對上開「壹」所示部分上訴，應視為對其餘部分亦提起上訴。
次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提
起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。
查：檢察官不服原審關於附表四編號1之彭勝郁、附表四編號
3至13之甲○○等5被告，及附表四編號8之己○○、乙○○部分之判決，於108年1月15日提起第三審上訴，並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。
綜上，應認檢察官對此部分之上訴不合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國108年6月27日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林勤純
法官鄧振球法官黃斯偉法官莊松泉法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年7月4日