最高法院96年度台上字第2207號民事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第2207號民事判決

裁判日期：民國96年10月04日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決九十六年度台上字第二二○七號上訴人甲○○訴訟代理人 楊大德 律師被上訴人乙○○
復華綜合證券股份有限公司上列一人法定代理人丙○○住台北市○○○路○段○號17樓上列一人訴訟代理人 黃冠豪 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年五月二十三日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十年度重上字第一四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊為買賣股票，於德昌證券股份有限公司大里分公司（以下稱德昌公司）設立帳號00000000000號證券交易帳戶，復在台中縣大里市農會（下稱大里農會）開立帳號000000000000號活期存款帳戶，作為股票交易交割之用，並由德昌公司僱用之營業員即被上訴人乙○○，處理股票買賣、存摺保管及處理該活期存款帳戶存款之匯出等事宜，即由乙○○持銀行取款條至伊家中蓋用伊之印鑑，以為辦理，若該帳戶存款不足支應購買股票價金，伊則簽發支票交其將存入伊之上開農會帳戶內，以為支付。詎乙○○自民國八十二年十二月二十四日起，未經伊同意，擅將伊在上開德昌公司證券存摺帳戶之股票盜賣，所賣股票金額達新台幣（下同）五千六百九十九萬四千三百七十二元，且利用代為辦理匯款機會，暗中多蓋空白取款條及填寫金額、日期，再將盜賣之股款提領一空。又伊為支付買入股票價金，自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止，曾簽發五十四張金額共四千二百五十六萬八千元之支票交予乙○○作為支付買入股票之價金，其竟未依伊指示將支票存入帳戶而擅自挪為他用，復未依伊指示日期買入伊指示之股票及張數，以上乙○○盜賣之股款及挪用支票票款合計為九千九百五十六萬二千三百七十二元。嗣乙○○為免被查覺，乃於其盜賣之股票公司除權基準日前，將七千二百六十九萬零一百一十七元存入伊上開農會帳戶，以伊名義買進補回同種類同張數之股票，及匯款一千五百十四萬五千元至伊上開帳戶內，以填補伊之損失，扣除此二筆款項後，伊仍受有一千一百七十二萬七千二百五十五元之損害。又德昌公司於八十七年十月十四日，與被上訴人復華綜合證券股份有限公司（下稱復華公司）訂立營業讓與契約書，約定德昌公司以同年月三十日為基準日，將公司固定資產設備及營業權益，以六千萬元之價讓與，復華公司應就乙○○上開執行職務不法侵害伊權利之行為，依法負連帶賠償之責等情，爰依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第一百八十八條及第五百四十二條等規定，求為命被上訴人連帶給付伊一千一百七十二萬七千二百五十五元，並自訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。
被上訴人乙○○則以：伊並未盜賣上訴人股票，亦無盜領上訴人帳戶內之款項，更未將五十四張支票票款挪用。上訴人為融資、融券買賣股票而委託伊商借他人之信用帳戶，以「人頭戶」買賣股票，伊均將成交單送交上訴人確認後，其始簽發支票支付其所買入之股票價金，若出賣股票，伊亦均將上訴人所賣股款匯入其台中市第二信用合作社（下稱二信）第七五七之九號甲存帳戶。上訴人未委託伊於其名義開設之證券帳號買賣股票，伊亦未變更上訴人印鑑，且未有多蓋空白取款條盜領上訴人存款之行為等語，資為抗辯。被上訴人復華公司亦以：伊僅受讓德昌公司固定資產設備及營業權益，非屬概括承受債務，上訴人主張之事實均係發生於000年0月00日德昌公司與伊所訂營業讓與基準日之前，依營業讓與契約書第六條第四款之約定，伊毋庸對上訴人負賠償責任。又上訴人就乙○○盜賣股票、盜領股款及挪用支票票款等行為均未舉證以實其說，且乙○○所涉背信等罪，業經刑事法院判決無罪，上訴人尤不得請求賠償等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人主張之事實，固聲請向大里農會函調上訴人活期存款取款憑條十七張，並據其提出下述之陳報狀暨其統計表、證券交易日記帳、台灣證券交易所（下稱證交所）函及錄音帶譯文等件為證，惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。是上訴人應就其主張乙○○盜賣股票之股票種類、張數、盜領股款金額及挪用支票款項等受有九千九百五十六萬二千三百七十二元損害之事實予以舉證，始能為其有利之認定。㈠關於乙○○有無盜賣上訴人股票及盜領活期帳號存款部分：①依大里農會函送上訴人帳號十七張活期存款取款憑條所載之金額，與上訴人在德昌公司所設00000000000帳號證券保管劃撥戶明細分類帳，及上訴人提出自作之證券交易日記帳，相互核對結果，詳如原判決理由四㈠４之（１）～（１８）所載，該函調活期存款取款憑條十七張，僅能證明上訴人在該農會活期存款帳戶確有於各該取款憑條所載之日期領出取款憑條所載金額之款項。且該十七張取款憑條上之印文，均為上訴人名義，其上印文是否由乙○○盜蓋？尚無證據證明，而上訴人已是認該十七張取款憑條印文為真正，並於第一審自稱其在大里農會之上述活期存款帳戶原留印鑑係其自行保管，乙○○代其辦理活期存款帳戶存款之匯出，係由乙○○持農會取款條至住處經其看過無誤蓋用留存印鑑後，將該取款條交予乙○○，持往金融機構辦理款項匯出手續等語，況如上所述，該十七張活期存款取款憑條所載取款日期前，均有大致相符之股票賣出之紀錄，設如上訴人所稱乙○○係持空白取款條至其住處蓋用印鑑章，而上訴人竟允許乙○○將其印鑑章蓋在空白之取款憑條上，顯與上訴人自行保管印鑑之目的有違。另上訴人提出其自作之證券交易日記帳所載內容，與上訴人證券保管劃撥戶明細分類帳之內容，尚有如上（１）～（１８）所載不一致之情形，自難憑信其主張為真實。②上訴人於九十年五月十六日在第一審提出陳報狀並檢附統計表一份，指乙○○於各該股票除權日前一、二日買進股票，於除權日後一、二日，將股票全部賣出，並盜領該股款一空云云，為乙○○所否認，按股票交易，不論買進或賣出，均須交割，乙○○如未受上訴人告知買進何種股票及張數，在上訴人毫不知情下，以上訴人之證券存摺帳戶買進股票，均須由乙○○負責交割事宜，倘上訴人主張為真，則乙○○利用上訴人之證券存摺帳戶於股票除權交易日前一、二日買進股票，復於除權後一、二日賣出，已與上訴人所稱乙○○盜賣股票情節不符。又依上訴人製作之上述統計表所載，乙○○自八十三年七月十五日「存現」二百十四萬元，買進「中強」股票七十張，至八十七年八月五日「存現」三百六十三萬八千元買進「宏總」股票一百七十八張、「國產」股票十三張止，合計存入之現金總額達七千一百五十萬六千一百十七元，與上訴人起訴狀附表三所稱乙○○為免其盜賣及盜領股款被查覺，於其所盜賣股票公司除權基準日前，將現金存入上訴人上開農會帳戶內，以上訴人名義買進補回同種類同張數之股票，其存入之現金數額為七千二百六十九萬零一百一十七元，兩者數額不符，相差達一百十八萬三千九百元，上訴人執此主張，亦難信真。再上訴人主張乙○○盜賣股票之時間係在八十二年十二月二十四日起至八十四年十月二十六日止，乙○○縱有盜賣股票之情，依前揭（１）～（４）所載，乙○○僅盜賣「潤建」及「三陽」股票，其何以在八十三年七月十五日回補「中強」股票七十張，即有疑問。且依乙○○所涉盜賣之股票約有「潤建」、「三陽」、「益華」、「國建」、「中強」等股票，而上訴人所舉資料並無回補「益華」股票之情。況上訴人所主張乙○○於八十三年七月二十七日存入六百三十七萬七千元，回補「潤建」股票三百十五張，依前揭（５）所載，復涉及乙○○於八十三年七月二十八日侵吞股款八百七十八萬元，顯然互為矛盾，益見上訴人指乙○○盜賣股票以多蓋用空白取款條將其帳戶存款盜領一空一節，不足憑採。③上訴人曾在八十八年間，對乙○○提出侵占等罪告訴，依證人 洪當岳 於台灣台中地方法院檢察署（下稱台中地檢署）偵查時之證詞，足證上訴人為買賣股票，經常至復華公司看盤關心股票行情，且依上訴人之陳述，其買賣股票金額龐大，衡情必將於買賣交易後即持存摺至證券公司登簿，以核對有無錯誤，計算盈虧並籌錢交割股款等事宜，實無可能漠不關心，長期不查核其證券存摺所載有無錯誤，任令乙○○盜賣而不自知，參以上訴人於七十八年十二月七日向德昌公司申請開戶時，在德昌公司第二七六一號帳戶卡內「每月買賣對帳單，請寄到」欄，載明「每月寄發本人」，並記載戶籍或連絡地址均為「台中市○○路九九之四號」，上訴人與德昌公司於是日所訂之委託買賣證券契約書第十一條約定，同經上訴人載明其實際住處之上址，且復華公司對上訴人成交之情形均依上訴人指定之地點，按月寄發對帳單予上訴人核對，參之復華公司總稽核許正義於該刑事案件證稱：即使上訴人是打電話指示乙○○買賣股票，公司亦會每月寄發對帳單給上訴人等語，上訴人之股票果遭盜賣，其至遲於次月收到證券公司之對帳單必將發現，不可能自八十二年十二月起至八十八年間長期遭盜賣而未發覺。而證交所曾派稽核室專員 廖振豐 前往查證，並未發現有股票遭盜賣之情，而未對被上訴人為何處分，有廖振豐於該刑事案偵查之證詞可憑，尤見上訴人指其股票遭乙○○盜賣一節，為無足取。㈡關於乙○○有無挪用上訴人五十四張支票票款部分：①上訴人主張此部分之事實，雖以其上開證券存摺帳戶買進股票並未使用「人頭戶」為據，然證券交易成交後第三日即應交割股款，苟上訴人所稱遭乙○○挪用，上訴人帳戶必無款項可供支付股票價金，在第一張支票票款未於證券交易成交後第三日當天存入上訴人帳戶時，上訴人即將被列為違約交割，證券商必定通知上訴人補繳買入股票價金，衡情上訴人必將向乙○○查詢，不可能如上訴人所稱連續被挪用五十四張支票款而不自知之理。若上訴人仍不補足應交割之股款，勢必因違約交割而無法再於日後以同一帳戶繼續買進股票，不可能一再將後續之五十三張支票交給乙○○而遭挪用，上訴人指乙○○挪用五十四張支票票款，已與常理有悖。且上訴人另以證交所八十九年四月二十四日函檢附復華公司提供之上訴人與乙○○之錄音帶譯文為證，稽之上訴人於起訴狀自陳：「買入股票後，如前開活期帳戶內之款項，不足支付買入股票之價金以辦理交割，則由上訴人開立支票，經由乙○○存入前開活期帳戶，用以支付買入股票之款項」，顯見上訴人係先確認交易金額無誤後始簽發支票，參酌該五十四張支票所載之發票日及上開「帳號別交易歷史檔明細」所載提示兌現日期自八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止觀之，具見上訴人所稱之五十四張支票係支付八十八年六月二十四日以前交易之股票價金。而前揭錄音帶譯文所載通話日期為八十八年六月二十四日起至同年七月六日止，充其量祇能證明上訴人於該期間確有委託乙○○購買「鴻運」二十張、「力山」六十八張、「合勤」二十張、「致茂」四十張、「虹光」二十五張、「國電」三十張、「美利達」二十張、「華票」六十張、「富邦保」七十張等股票，且依復華公司檢送上訴人證券帳戶自八十八年一月一日起至同年十二月三十一日止之交易記錄，僅有八十八年三月二十五日成交「國產」一張、二十六日成交「宏總」八百股、「寶祥」九百二十九股、三月二十九日成交「國產」四百六十五股、「寶建」二百股，縱使乙○○未依上訴人指示買入該等股票，亦無從據此認定乙○○挪用供支付八十八年六月二十四日以前交割股款之五十四張支票票款。②上訴人復指乙○○為免挪用支票之行為東窗事發，乃於各股票公司除權基準日前，將金額七千二百六十九萬零一百一十七元存入上訴人前開農會帳戶，以買進補回股票等語，除上開㈠之②所述外，參以上訴人於第一審提出「未入帳支票說明表」所示，上訴人簽發系爭五十四張支票係分別為交割「潤建」、「國產實」、「國建」、「中強」、「宏總」、「寶建」、「力麗」、「龍邦」、「德寶」、「三采」、「達欣工」、「宏益」、「致茂」、「鴻運」、「台林」、「富邦保」等股款，其中「達欣工」股票十五張乃上訴人於八十七年七月二十四日買進，比對上訴人所提乙○○回補股票資料，乙○○係於八十七年六月二十五日回補五十張，回補張數與上訴人所稱乙○○未依指示買進之張數，明顯不合，上訴人所稱各節，亦難採信。③依上訴人所陳上開遭乙○○挪用之五十四張支票「未入帳支票說明表」所示，其中編號第二十八張金額四十一萬元支票，載稱上訴人於八十六年九月六日賣出「華建」十張、九月九日賣出「潤建」二十張、九月十日賣出「國產」二十張、賣出「潤建」二十張，合計二百十八萬九千元；九月十日匯入「二信」五十萬元，九月十日買入「宏總」四十張、九月十三日買進「寶建」四十張，如以賣出金額扣除買入金額及匯入「二信」之五十萬元，差額為五十一萬一千元，何以上訴人僅開立金額四十一萬元之支票用以交割？況第一審法院依上訴人聲請調取大里農會帳戶「帳號別交易歷史檔明細」所示，並無股票賣出股款入帳之紀錄，則上訴人如何結算買進、賣出股款差額？其簽發系爭金額四十一萬元之支票，尚非無疑。又同表編號第四十五張金額一百二十八萬元之支票，載稱上訴人於八十七年六月二十五日賣出「達欣工」五十張、六月三十日賣出「力麗」三十張，賣出之股票金額，與上開編號第四十五張支票金額合計為三百二十九萬四千元，另同年七月二十一日買進「德寶」三十張、七月二十二日買進「三采」七十張，賣出與買進之金額，二者相扣其差額為一萬一千元，而依上訴人大里農會帳戶「帳號別交易歷史檔明細」所示，僅於八十七年六月二十九日股票賣出入帳一百四十一萬三千七百十七元；七月四日股票賣出入帳一百九十萬六千七百二十六元，殊與上訴人所述交割結算之金額不符，則上訴人如何結算買進賣出股款差額，以簽發系爭金額之支票？亦滋疑義。且同表編號第四十九號金額二十四萬六千元支票，載稱上訴人於八十七年八月十八日有賣出「宏總」股票五十張；編號第五○號金額二十九萬元支票，載稱上訴人於八十七年八月二十二日賣出「宏總」五十張、八月三十一日賣出「宏總」二十八張，均與「帳號別交易歷史檔明細」所示不符。甚至其中八十八年六月二十四日簽發之五十四萬元支票，上訴人 陳明 「六月十五日餘額十七萬五千三百二十四元」（與交易歷史檔明細，亦有不符），是上訴人既未保管其大里農會活期存款存摺，如何結算買進、賣出差額，並開出可供交割金額相仿之支票，更有疑問。參諸上訴人自承：「沒有用他人帳戶下單過，所有買進、賣出股票都是委託乙○○，無委託過他人」，互核上訴人九十年五月二十一日提出二紙用以證明乙○○依指示匯款之「匯入二信金額單」，與復華公司九十年四月二十三日函復上訴人股票存摺帳戶交易明細紀錄以觀，前者所載八十二年至八十八年出賣股票之日期、數量，均未見登載於後者，益證乙○○辯稱該等交易係經由其他證券帳戶所為，洵非子虛。苟上訴人所稱未使用他人帳戶交易屬實，則其既有專為買賣股票之農會帳戶，何以股票出賣所得價款未直接匯入該帳戶，卻由上訴人指示乙○○匯入二信上訴人帳戶？上訴人為支付買進股票之款項直接存入其大里農會活期存款帳戶即可，又何須大費周章，由乙○○取得上訴人簽發之支票，供交割股票之用，在在可徵上訴人所稱其無使用「人頭戶」，僅在其證券帳戶下單云云，並非實在。④乙○○對上訴人此部分主張之事實，辯以其為上訴人商借融資帳戶，如有出賣融資帳戶股票，則將賣得股金，由融資帳戶匯入上訴人設於二信帳號七五七之九甲存帳戶等語，核與前開上訴人所提二紙「匯入二信金額單」若合符節，且上訴人亦不否認乙○○曾依其指示自八十三年八月十六日起至八十八年八月九日止，合計匯入一千一百八十五萬元，經向二信函查，查悉該帳戶自大里農會之匯入款，自八十五年八月九日起共計八百萬元無誤，尤證乙○○所辯，並非無據。其次，倘乙○○確係未經上訴人同意挪用支票，而以其他帳戶交易，則乙○○將賣得款項匯入上訴人專為買賣股票之農會帳戶以外之上訴人帳戶，上訴人豈不起疑？又乙○○果未經上訴人同意而挪用支票，上訴人七年以來從未持有證券存摺查對，並從未接獲德昌或復華公司之對帳單不為聞問，則乙○○大可侵吞賣得股金，要無匯款進入上訴人帳戶，徒增上訴人起疑之必要。㈢據證交所九十年八月三日台證九○稽字第一九七六八號函復台中地檢署函說明三載稱：「綜前所述，本公司處置會議決議，本案並未有明確證據證實 張君 （上訴人）有委託之情形，故對該分公司人員暫不處理．．」，證交所就本件調查結果，並無證據證明上訴人有委託莊芬欄買賣股票情事。雖該函說明二㈡之１載稱：「經比對錄音紀錄（八十八年六月二十四日至八月九日），客戶甲○○君之委託買賣，營業員多有回報之情形‧‧惟莊員未確實依甲○○君委託下單」等語，但該函說明二㈢另載稱：「另請莊員九十年七月三十一日再次說明，其八十八年六月二十二日至八月七日間，確未有接受甲○○君當面與電話委託買賣股票之情形」等語，兩者未盡相符，又別無證據可憑，證交所召開之處置會議因而決議認為本件未有明確證據證實上訴人有委託買賣股票之情形，而對該證券公司人員暫不處理。且依上述函文，證交所人員比對者為八十八年六月二十四日起至八月九日之錄音紀錄，而上訴人係主張其自七十九年起即在德昌公司開戶買賣股票，其證券存摺帳戶之股票有遭乙○○盜賣盜領股款情形，其遭乙○○擅自挪用之票款時間係於八十五年十月十二日起至八十八年六月二十四日止，是證交所人員比對之錄音紀錄期日，與上訴人主張被盜賣股票、盜領股款、挪用票款之期日亦未相符，尚難憑該函說明二㈡之１所載之內容而逕認乙○○有盜賣股票及盜領股款情事。㈣綜上所述，上訴人既未舉證證明乙○○確有盜賣股票、盜領股款及挪用上開五十四張支票票款其事，上訴人指復華公司應就乙○○執行職務時之不法行為，與乙○○對上訴人負連帶賠償責任，即非有據。從而，上訴人依民法第一百七十九條、第一百八十四條第一項、第一百八十八條及第五百四十二條等規定，請求被上訴人連帶給付一千一百七十二萬七千二百五十五元本息，洵非正當，不應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。上訴論旨，猶以原審採證、認事之職權行使及其他贅述或與判決不生影響之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院民事第七庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官鄭傑夫法官蘇清恭法官許正順本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月十五日
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