裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1007號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1007號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人李偉如律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第924號）本院判決如下：
主文丙○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前因詐欺案件，經本院以95年度簡字第715號判處有期徒刑5月確定，嗣於民國96年2月13日縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣之犯意，為如下所述之3次販賣甲基安非他命行為:㈠於96年9月間某日，因乙○○以門號0000000000號行動電話與其聯絡後，前往屏東縣恆春鎮之保齡球館附近，以每小包新臺幣（下同）1000元價格，販賣甲基安非他命1包予乙○○。㈡於96年9月中旬某日，因乙○○以前述行動電話與其聯絡後，前往屏東縣枋山鄉楓港加油站對面，以1000元價格，販賣甲基安非他命1包予乙○○。㈢於96年9月底或10月初某日，因乙○○以前述行動電話與其聯絡後，前往屏東縣枋山鄉楓港加油站附近，以4000元價格，販賣甲基安非他命予乙○○。嗣乙○○另涉及竊盜及施用毒品（其涉嫌竊盜部分，業經本院以96年度易字第1042號各判處拘役20日、有期徒刑3月確定，涉嫌施用甲基安非他命部分經本院裁送觀察勒戒執行完畢，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以該署96年度毒偵字第2007號為不起訴處分確定)案件，於96年10月6日18時45分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車途經屏東縣○○鎮○○路與福德路交岔路口時為警攔查時，經警方在其所駕駛之小客車內查扣甲基安非他命1包（毛重1.3公克）及塑膠吸管等物後，循線查獲，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告及臺灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人乙○○於偵查中所為之陳述，業經具結，且均無證據證明有受外力干擾及影響，並無顯不可信之情況，故證人乙○○於偵查中之證述，依前揭規定，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。證人乙○○未按戶籍址居住，經本院合法傳喚，無法傳喚到庭，且經被告當庭捨棄詰問（本院卷第56頁背面參照）；證人乙○○之上開陳述，復查無不法取供情事，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，依上開說明，其於警詢中之證述，自具有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；但被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。而本判決下列所引用經檢察官整理被告手機通聯紀錄之清單、屏東縣政府警察局恆春分局98年12月15日恆警 刑彬 字第0980017068號函及其附件等，雖屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官均對該等證據之證據能力均不爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，故認為以之作為證據應屬適當，依首揭規定，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦認伊認識證人乙○○，惟否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○之情，辯稱：上開事實欄一㈢部分，係乙○○邀其各出4000元，共同出資購買甲基安非他命，然伊並未應允（臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第924號卷第30頁參照）；此外96年10月1日亦曾與乙○○共同出資，至楓港加油站前面檳榔攤，向綽號「小陪」之人購買，但亦未買到等語。惟查：
㈠上開犯罪事實，業據證人乙○○於警、偵訊中均證述明確，
且前後互核均大致相符，且查⑴被告 魏文政 於偵訊中坦認渠使用行動電話0000000000號、0000000000號，而上開2線電話於96年9月1日至10月1日間，與證人乙○○之行動電話
0000000000號通話之雙向通聯紀錄，總計高達103通（97年度偵字第924號卷第25-27頁背面參照），平均每日至少連絡3次以上；且⑵被告坦認將車子借給乙○○使用（臺灣屏東地方法院檢察署97年度偵字第924號卷第30頁參照），與乙○○於上揭時、地為警查獲時，確實駕駛登記為 許秀芬 （被告配偶 許廷縵 之原名）所有之E8-0643號自小客車（屏東縣警察局恆春分局刑案偵查卷宗恆警刑字第0960015538號卷第27頁參照）等情，衡情，若雙方無一定之交情，焉有無償借用車輛之可能；是足認被告與證人乙○○間之關係密切，於乙○○為警查獲時，2人之間並無仇隙。證人乙○○理應無設詞誣陷，更進而冒著偽證罪之刑責，在偵訊具結後為虛偽證述之動機及必要，足見其前開出於自由意志之證詞應與事實相符，洵堪採信。
㈡被告固抗辯證人乙○○恐係為謀減刑寬典，而為不實之指控
，然查乙○○於本件查獲施用毒品一案，經本院以96年度毒聲字第436號裁定送觀察勒戒，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字2007號為不起訴處分確定在案，有其前科表及該不起訴處分書正本在卷可憑，則證人乙○○既無刑責可言，自無以不實供述毒品來源以求減刑之可能，是被告上開抗辯洵無足採。
㈢被告復以證人乙○○所指述事實欄一㈠之交易地點即屏東縣
恆春鎮之保齡球館旁並無恆春加油站等情，而認乙○○之指述與事實不合為其抗辯。然經還原證人乙○○之證述，其於96年10月17日偵訊時，就上開交易地點原證稱係在「恆春四線道」處，經檢察官提示乙○○是否在恆春外環道接近保齡球館附近後，證人再予以肯定（見該次偵訊錄影第5分鐘處），與當日筆錄所載「第一次在恆春四線道靠近保齡球館」等語（臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第2007號卷第15頁參照）核無不合；是縱如被告所述，恆春保齡球館附近並無加油站，亦與證人乙○○原先所證述之交易地點無涉，自無從因而認其證詞有何瑕疵，從而難以為對被告有利之認定。至證人乙○○雖於98年7月7日偵訊中所證「恆春加油站旁的保齡球館」（同署97年度偵字第924號卷第14頁參照），然距離96年9月間之交易時間業已有近2年之差距，該地保齡球館復已歇業多年（屏東縣政府警察局恆春分局98年
12月15日恆警刑彬字第0980017068號函及其附件參照），是以證人就該次交易地點之記憶既已先於96年10月17日偵訊時受檢察官之影響，而將交易地點之記憶與「保齡球館」結合，從而於98年7月7日證述時，與前所述稍有不一，亦與常情相符，要難執此即認證人乙○○之證述有何矛盾，難以憑採。
㈣再查，被告前後之辯解多有不一：
⒈關於被告認識證人乙○○之時間
被告於96年12月14日偵訊時辯稱與乙○○認識兩年多（臺灣屏東地方法院檢察署96年度他字第2069號卷第5頁參照），惟於98年7月29日偵訊時改稱在90年初就已認識乙○○（同署97年度偵字第924號卷第31頁參照）。
⒉關於被告使用之行動電話0000000000號、0000000000號手機
之來源被告於96年10月12日為警查獲時辯稱：「該黑色行動電話（號碼：0000000000、序號：000000000000000）是我向1真實姓名不詳外號「 治仔 」之男子於96年9月初在恆春所借，另銀色行動電話1支（號碼：0000000000，序號：000000000000000）是向住恆春名為 劉美滿 之女子於96年9月初所借」等語（同署96年度毒偵字第2007號卷第27頁參照），嗣未及2月，於96年12月24日偵訊時就改稱：「（問：你是否有0000000000號手機？）有。這支手機是我太太許廷縵申請的。（問：你是否還有一支0000000000號手機？）有。是我向綽號『宏宇』的朋友借的。」（同署96年度他字第2069號卷第5頁參照）等語。
⒊關於被告施用之毒品來源
被告於96年10月12日為警查獲時辯稱：「我所吸食之1級毒品海洛因及2級毒品安非他命均向高雄縣五甲廟附近向1綽號「黑仔」之男子以新臺幣1000元至5000元不等之價格所購買。」（同署96年度毒偵字第2007號卷第26頁參照），後未及2月，於96年12月14日偵訊中卻改稱「（問：乙○○為何說他向你買過好幾次安非他命？）是我們一起向我的朋友綽號『小陪』買的，是在楓港加油站前面的檳榔攤……」（同署96年度他字第2069號卷第5頁參照）等語。
⒋被告與證人乙○○是否有在楓港加油站見過面？
被告於96年12月14日偵訊中改稱「（問：乙○○為何說他向你買過好幾次安非他命？）是我們一起向我的朋友綽號『小陪』買的，是在楓港加油站前面的檳榔攤……」（同署96年度他字第2069號卷第5頁參照）；然於本院準備程序中卻改稱：「我也沒有跟乙○○在楓港加油站那邊見過面，我只有跟他在楓港那邊的『7-11』見過面」（本院卷第30頁背面參照）等語。
⒌綜上，被告於警、偵訊及本院審理中之辯解屢有不同已如上
述，而上開事實均非難以記憶，或與本件販賣毒品之重罪相關，而必為被告反覆回憶之事實；衡情，如被告坦然以事實自白，焉有如上述之矛盾存在？是堪認被告始終避重就輕，否認犯行，其所辯均係臨訟卸責之詞，不足憑採。
㈤查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意
分裝或增減其份量；而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，故販賣之利得，除經販毒者坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。本件被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，倘無利可圖，其應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而從事此買賣行為，足徵被告上開販賣甲基安非他命交易，當具有營利之意圖，已屬灼然。
㈥綜上所述，被告於上揭時、地，販賣第二級毒品甲基安非他
命予證人乙○○3次之事證已臻明確，其各次犯行均堪認定，自應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。98年5月20日修正前之毒品危害防制條例4條第2項規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後毒品危害防制條例4條第2項則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」顯見修正後對於販賣第二級毒品部分，其法定罰金刑部分，亦已由得科新臺幣7百萬元以下罰金，提高為新臺幣1千萬元以下罰金。故比較新舊法，應以98年5月20日修正前毒品危害防制條例4條第
2項規定，較有利於被告。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，故核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，已為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。又被告有如事實欄所述之前案犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案查註紀錄表各1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件法定本刑有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依法均不得加重外，餘則皆依法加重其刑。再以被告就上開3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。爰審酌被告正值盛年，不思努力進取，明知甲基安非他命係屬戕害他人身心健康之毒品，竟率以販賣毒品營利，戕害國民身心健康及社會秩序，犯後不思己過，並無悔改之具體言行，惟本件僅販賣毒品3次，交易金額共計僅6000元，所獲利益非多，暨其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。又被告販賣毒品所得合計6000元部分，雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第
1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪，其供犯罪所用之物，沒收之，固非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之，且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）。公訴意旨認被告持用行動電話0000000000號、0000000000號作為其販毒之對外聯絡工具部分，被告固坦認有使用上開手機，惟先後辯稱：⑴分別係向姓名年籍不詳綽號「治仔」之男子及劉美滿所借用（臺灣屏東地方法院檢察署96年度毒偵字第2007號卷第27頁參照）、⑵分別係其配偶所申辦，及向朋友借用（同署96年度他字第2069號卷第5頁參照）等語；經查：除各該門號之SIM卡均非以被告名義（分別係以 張宏宇 、 蔡忠易 之名義申辦，詳見卷附查詢各該門號之通聯紀錄首頁所示）申辦，難認係被告所有外，插用各該SIM卡以使用其通信功能之手機部分，亦無證據證明為被告所有，爰均不諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國99年2月10日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官蔡玉雪法官李謀榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年2月10日
書記官蔡進吉附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。