裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院98年上訴字第52號刑事判決
裁判日期：民國98年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第52號
上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣高雄第二監獄執行中）選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1270號中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第3629號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（綽號「二兩」）明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、持有。竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，先於民國97年1月7日下午7時許，在高雄市○鎮區○○路「Ａ＋１」商店前，向綽號「小節」（真實姓名年籍不詳）之成年男子，以新臺幣（下同）2萬元之價格，販入略多於附表一及附表二所示數量（合計毛重37.73公克）之第二級毒品甲基安非他命後，於97年1月8日下午2時44分許， 林彰彬 以門號0000000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○購買價格1,000元之甲基安非他命施用，甲○○即換以其所有另支門號0000000000號行動電話與林彰彬上開行動電話聯繫，雙方約定在甲○○位於高雄市○○區○○○路○○○號3樓住處樓下交易。林彰彬乃於同日下午3時許，到達上開約定地點，並由甲○○下樓將如附表二所示之甲基安非他命3包（合計毛重1.09公克）交付與林彰彬，惟因林彰彬賒欠，尚未收取價金1,000元，已完成上開甲基安非他命毒品交易。
二、詎林彰彬（起訴書誤載為 林彰賓 ，下同）取得上開甲基安非他命毒品後，隨即於同日下午3時10分許，行經高雄市○○區○○○路與中都街口時為警查獲，扣得上開甲基安非他命毒品3包。林彰彬當場表明毒品係向甲○○所購買，並於同日下午3時28分許，配合員警再度以其使用之門號0000000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，表示欲向甲○○再購買1包甲基安非他命，甲○○另基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，換以所有之另支門號0000000000號行動電話與林彰彬上開行動電話聯繫，仍約定在甲○○上址住處樓下交易。經警帶同林彰彬前往約定地點埋伏，果於同日下午3時35分許，在甲○○上址住處1樓門口，查獲依約下樓交付毒品之甲○○，並扣得其丟置地上如附表一編號3所示甲基安非他命1小包（毛重0.68公克），而未完成交易。另經警徵得甲○○之同意搜索，在其上址住處扣得其他如附表一編號1、2、4、5所示甲基安非他命
4包（合計毛重35.96公克），而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人林彰彬於警詢中之陳述，核與審判中陳述之內容不符，本院以其於警詢中之陳述，未與被告甲○○同庭接受訊問，較無人情壓力，且未受外界之污染，較少權衡利害關係，與原審法院審理中相較，因與被告同庭陳述，較有人情壓力，且經長期權衡利害得失，有受不當影響之虞，依其陳述之環境及條件，認其先前警詢中之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告本件犯罪存否所必要，依上開法條規定，得為證據。
二、受執行人甲○○之自願性搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，受執行人林彰彬之自願性搜索同意書、高雄市政府警察局左營分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
三、高雄醫學大學附設中和紀念醫院97年4月8日編號9704-49至53號之檢驗報告5紙、97年5月27日報告編號0000-000至
232號檢驗報告5紙、97年7月29日報告編號0000-000號檢驗報告、97年10月7日編號0000-000至443號檢驗報告、高雄市立凱旋醫院97年5月6日高市凱醫驗字第6864號濫用藥物成品檢驗鑑定書，對法務部調查局97年調科壹字第09723007550號濫用藥物實驗室鑑定書，此類文書，均係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之
5及第206條等規定。本件鑑定係經受命法官或檢察官選定或囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
四、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用其他據以認定事實之各項證據，關於傳聞證據部分，除符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞例外之規定，本有證據能力外，其餘均經當事人及辯護人於審理中同意作為證據，或於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情而未聲明異議，本院認各該證據均無違法取證之不當情形，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第
159條之5規定，均得為證據，合此敘明。
五、臺灣大哥大電話號碼0000000000號之雙向通聯資料查詢回覆、通聯調閱查詢單，係利用機械性列印之紀錄，非為供述證據，故不屬傳聞證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理中，固坦認有於前揭時、地購入甲基安非他命毒品，並交付其中3包與林彰彬等情不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：所購入之甲基安非他命係供自己施用，第1次交給林彰彬之甲基安非他命並未向他收錢，是送給他的。林彰彬第2次打電話來時，沒有跟我要甲基安非他命，只說有事情要跟我講，我沒有理他，員警在我身上查到1包甲基安非他命，是我外出向別人購買，回家後發現忘了買飲料，再下樓去要去買飲料，就被警察查獲等語。
二、經查：㈠被告甲○○於97年1月7日下午7時許，在高雄市○鎮區○
○路「Ａ＋１」商店前，向綽號「小節」真實姓名、年籍均不詳之成年男子，以2萬元之價格販入略多於附表一及附表二所示數量（合計毛重37.73公克）之甲基安非他命，並於翌（8）日下午2時44分許，林彰彬以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話（為其男友 林祺保 所有）聯絡，被告即換以其所有另支門號0000000000號行動電話與林彰彬上開行動電話聯繫，再於同日下午3時許，在被告位於高雄市○○區○○○路○○○號3樓住處樓下，將其中如附表二所示之3包甲基安非他命交付與林彰彬。林彰彬又於同日下午3時28分許，再次以門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，被告又換以其所有另支門號0000000000號行動電話與林彰彬上開行動電話聯繫，並於同日下午3時35分許，在被告上址住處1樓門口，為警查獲被告丟置地上如附表一編號3所示甲基安非他命1小包（毛重0.68公克），另經警得被告同意搜索，在其上址住處扣得其他如附表一編號1、2、4、5所示甲基安非他命4包（合計毛重35.96公克）等情，為被告所自承（見警卷第4頁至第7頁、偵查卷第34頁至第36頁、原審審訴卷第25頁、原審訴字卷第95頁至第101頁），且經證人林彰彬於警詢、偵查及原審審理中證述綦詳（見警卷第17頁至第19頁、偵查卷第6頁至第7頁、原審訴字卷第36頁至第41頁），證人即員警 鄭朝明 於偵查及原審審理中證述明確（見偵查卷第33頁至第34頁、原審訴字卷第28頁至第33頁），並有採證照片共12幀（警卷第72頁至第77頁）、林彰彬所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄2份（偵查卷第17頁至第18頁、第28頁至第30頁）附卷可稽。
㈡員警於97年1月8日下午3時10分許，在高雄市○○區○○
○路與中都街口查獲林彰彬，在其身上扣得如附表二所示之甲基安非他命3包；於同日下午3時35分許，在被告甲○○上址住處樓下查獲被告甲○○，扣得其丟置地上如附表一編號3所示之甲基安非他命1包；於同日下午3時45分許，經被告同意搜索，在被告上址住處內扣得如附表一編號1、2、4、5所示之甲基安非他命4包為憑（警卷第46頁至第64頁）。上開扣案毒品經分別送檢驗結果：
1.如附表一所示之毒品晶體5包，經二度送驗結果（第2次係驗純度）均呈甲基安非他命陽性反應，合計毛重36.64公克、合計驗後淨重33.544公克。
⑴標示毛重依序為33.5公克、1.6公克、0.68公克、0.43公克、0.43公克。
⑵驗後淨重依序為31.562公克、1.177公克、0.421公克、
0.211公克、0.173公克。⑶純度依序為62.1％、71.4％、83.8％、78.4％、78.1％。
2.如附表二所示之毒品晶體3包，均呈甲基安非他命陽性反應，合計毛重1.09公克、合計驗後淨重0.453公克。
⑴標示毛重依序為0.48公克、0.32公克、0.29公克。
⑵驗後淨重依序為0.269公克、0.106公克、0.078公克。
⑶純度依序為63.9％、57％、67.8％。
此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告共13份在卷可參（偵查卷第40頁至第44頁、第48頁至第52頁；原審訴字卷第81頁至第83頁），上開事實堪予認定。
㈢證人林彰彬於警詢中證稱：我於今天（97年1月8日）下午
3時15分許，在高雄市○○區○○○路與中都街口遭警方盤檢，我因口袋內藏有毒品自知無法隱瞞，主動將藏放上衣口袋內之海洛因9包及包裝紙包覆之甲基安非他命3包交出，警方所查扣上開甲基安非他命、海洛因及門號0000000000號行動電話都是我的，毒品是我自己要施用。其中甲基安非他命3包，是我在高雄市○○區○○○路（筆錄誤載為中庸街，下同）145號前，向綽號「二兩」之女子以1,000元購得，並先讓我欠款。我是於今日下午2時50分許，在高雄市左營區蓮池潭附近，以我所有之0000000000號行動電話打入綽號「二兩」女子之0000000000號行動電話，是綽號「二兩」之女子接聽，我跟她說：「我要拿『東西』（雙方都知道是指甲基安非他命），要1,000元，可是要先欠著」，「二兩」說：「好！多久會到？」，我說：「我10分鐘會到」，「二兩」說：「好！到了再打電話給我，我會下去」。我於下午3時許，到達高雄市○○區○○○路○○○號大門前打電話給「二兩」，她在大門旁將包裝紙包著的甲基安非他命3小包交給我，我拿到以後就離開，隨後為警查獲。我為使警方能抓到「二兩」，所以主動於下午3時25分許，以0000000000號行動電話聯絡「二兩」之0000000000號行動電話，假裝要再購買甲基安非他命1次，並約在第1次碰面地點交易，我再將約定之交易內容告知警方，警方於下午3時40分許在中華橫路145號大門旁查獲「二兩」手中持有1小包甲基安非他命，經我詳細指認該女子就是販賣甲基安非他命給我的「二兩」（經警查證其姓名為甲○○）無誤等語（見警卷第17頁至第19頁）。其於97年1月9日偵查中復證稱：我於昨天（1月8日）下午3時左右，○○○區○○路與中都街口被警方查獲身上有海洛因及3包甲基安非他命，其中甲基安非他命3包是向拘留室內的甲○○買的。我於昨天下午3時左右，以我門號0000000000號行動電話打她的行動電話購買的，她在住處樓下交付給我，價金1,000元先向她欠著，我告訴她過幾天給她，是我帶警察去抓甲○○的，我與她沒有冤仇等語（見偵查卷第6頁至第7頁），經核與其警詢證述前後一致。
㈣證人即員警鄭朝明於偵查中結證稱：當天我們○○○區○○
○路與中都街口執行緝毒專案，發現林彰彬在大熱天還穿著大風衣，覺得很可疑，上前盤查，他自己從口袋裡拿出3包甲基安非他命及9包海洛因，我們詢問毒品來源，他說甲基安非他命是剛剛向一個綽號「二兩」的女子拿的，並主動跟「二兩」聯絡，再告訴我們交易之時、地、方式，我們就過去約定交易地點中華橫路145號大門附近埋伏，在約定時間看見甲○○下樓在大門口東張西望，我們同事上前表明身分，她就把手上毒品往地上丟，並企圖掙脫，我們請她將身上東西拿出來，她從衣服口袋拿出現金6,900元，我們再請她帶我們到住處，她同意後帶我們上3樓住處，一進去就看見她睡的房間桌上有甲基安非他命1大包、3小包等語（見偵查卷第33頁至第34頁）；其於原審97年9月11日審判中復到庭結證稱：我們於97年1月8日下午在高雄市○○區○○○路與中都街口查獲林彰彬，在他身上查獲甲基安非他命3包及海洛因9包，林彰彬說甲基安非他命來源是他當天在中華橫路145號前，向綽號「二兩」（臺語）之女子以1,000元代價買入，但1,000元先欠著，並說是10分鐘前用電話跟「二兩」聯絡購買。我們跟他說要追查毒品上源，但沒有叫他再打電話向「二兩」購買毒品，是他自己主動打行動電話說他要再買1次，電話中說要再拿東西，約幾點、幾分鐘會到。林彰彬打完電話後告訴我們交易時間、地點，及「二兩」之外觀、髮型、穿著，我們到場埋伏，看見甲○○下樓，外觀與林彰彬之描述吻合，於是上前盤查，甲○○就把手上東西丟在地上，我們當場查扣，是1包甲基安非他命，並在甲○○身上查獲現金6,900元。再由甲○○同意帶同上樓搜索，在甲○○房間內搜得甲基安非他命、包裝紙等物。我們是在高雄市○○區○○○路○○○號前查獲甲○○，因為林彰彬有帶我們去看地點，林彰彬的警詢筆錄記載在「中庸街145號前交易」應是筆誤等語（見原審訴字卷第28頁至第33頁），其先後於偵查及原審所證述情節相符。
㈤證人林彰彬上開警詢及偵查中之證述，前後一致，並與證人
鄭朝明於偵查及原審中證述內容相符，且觀諸證人林彰彬所持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯記錄之記載：
⒈於97年1月8日下午2時44分23秒，發話予0000000000號，
通話時間104秒，基地臺位址為高雄市○○區○○街附近；⒉同日下午2時50分20秒，發話予0000000000號，通話時間6
秒，基地臺位址為高雄市○○區○○街○○○巷附近；⒊同日下午2時53分58秒，受話由0000000000號，通話時間為
141秒，基地臺位址為高雄市○○區○○○路○○○號附近；⒋同日下午2時58分46秒，受話由0000000000號，通話時間72
秒，基地臺位址為高雄市○○區○○○路○○○號附近；⒌同日下午3時零分53秒，受話由0000000000號，通話時間7
秒，基地臺位址為高雄市○○區○○街○○○巷附近；⒍同日下午3時28分43秒，發話與0000000000號，通話時間64
秒，基地臺位址高雄市○○區○○街○○○巷附近；⒎同日下午3時35分21秒，受話由0000000000號，通話時間8
秒，基地臺位址為高雄市○○區○○街○○○巷附近（偵查卷第17頁至第18頁、第30頁），核與證人林彰彬、鄭朝明所述通話時間、地點相符，且經警依另案被告林彰彬告知交易時地及所描述「二兩」女子之外貌、髮型、穿著，事先到場埋伏，果於約定時地查獲被告甲○○持甲基安非他命1包，有扣案如附表一編號3所示之甲基安非他命1包為憑，而林彰彬於該次為警查獲後，經採尿送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，先後經原審法院以97年度審毒聲字第63號、第912號裁定令入相當處所施以觀察勒戒及強制戒治等情，業據原審調閱偵查卷宗核閱屬實，並有尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該裁定在卷可稽（97年度毒偵字第952號卷第15頁、原審訴字卷第16頁至第19頁），足見林彰彬確有施用甲基安非他命無誤。證人林彰彬、鄭朝明上開證述，信而有徵，自堪採信。被告確有如事實欄所示之販賣甲基安非他命犯行，已堪認定。
㈥被告雖辯稱第1次交付與林彰彬之甲基安非他命3包，係同
情林彰彬罹患口腔癌而無償轉讓甲基安非他命供其施用以止痛等語；證人林彰彬亦於原審97年9月11日審理中翻異前詞，並附和被告所辯，改證稱係向被告討取甲基安非他命以止痛，並非購買等語。然甲基安非他命毒品係屬中樞神經興奮劑，施用後會有提神、振奮之效果，並無麻醉止痛之作用，惟海洛因毒品始對中樞神經系統有抑制作用，能產生短期麻醉效果，此為公眾週知之事實。而證人林彰彬於原審審理中自承以前曾施用甲基安非他命等情（見原審訴字卷第36頁），自應知悉甲基安非他命毫無止痛作用，且於為警查獲時尚持有9包海洛因（業經送驗證實確為海洛因，見原審訴字卷第75頁法務部調查局鑑定書），並自承上開海洛因係早於查獲前3個月即已購入，豈有不以海洛因作為麻醉止痛之用，復向被告索討甲基安非他命之理，足見被告所辯及證人林彰彬於原審中證稱：被告係無償轉讓甲基安非他命供證人林彰彬施用以止痛等語，顯屬訛詞。且被告自承與林彰彬認識不久，並無關係等情（見偵查卷第10頁），證人林彰彬亦於原審時結證稱：係透過「二兩」之大嫂與其認識，不知「二兩」之姓名等語（見原審訴字卷第37頁至第38頁），顯見被告與林彰彬並非至親好友，甚無一般交情，而甲基安非他命所值不菲，被告豈有僅憑證人林彰彬一通電話，即輕易贈與，且1次竟贈與如附表二所示3包數量之多，顯違常情；況依證人林彰彬於原審中所述，其於當日下午3時許，甫受被告無償轉讓如附表二所示之甲基安非他命3包，竟於下午3時28分許，未及30分鐘之內，又以電話向被告要求轉讓甲基安非他命1包，而被告竟又應允，並於約定時地持毒品赴約而遭警查獲，更屬難以想像，而悖離常情。被告所辯轉讓之說，顯屬圖卸刑責之飾詞；證人林彰彬於原審審理中翻異前詞，改稱轉讓云云，不僅與其警詢及偵查中具結後之證述互相矛盾，而有偽證之嫌，復與常理有違，核屬事後迴護被告之詞，均無可採。
㈦被告另辯稱：林彰彬第2次打電話時，僅稱邀其見面談事情
，並未要求給予甲基安非他命，至其於97年1月8日下午3時35分許，在上址住處1樓門口為警查獲攜帶如附表一編號
3所示甲基安非他命1小包，則係其另向他人購買，返家時因忘記買飲料，始又攜帶該包甲基安非他命下樓遭警查獲等語。然證人林彰彬於原審審理中，仍稱第2次撥打電話聯絡被告，係配合警方追查毒品上源，向被告偽稱要再拿取甲基安非他命，叫她拿下來，在剛剛的地方等語（見原審訴字卷第40頁），證人鄭朝明亦證稱確有親聞林彰彬於電話中，以臺語向被告稱：要再拿「東西」，約定何時、幾分鐘後到等語（見原審訴字卷第30頁、第33頁），均與被告所辯不合。
參以被告自承員警在其住處查扣如附表一編號1、2、4、
5所示之甲基安非他命4包，合計毛重仍多達35.96公克之多，純度則在78.4％至62.1％之間，有前開檢驗報告在卷可參，被告既仍持有上開質精量足，可供其施用甚久之甲基安非他命，何有另行購買如附表一編號3所示單單1包、毛重不過0.68公克之相對微量，且自承不知品質良窳（見原審訴字卷第97頁）之甲基安非他命之需，況且被告如剛自外返家，為何不將所買之甲基安非他命1包放在家中後再外出買飲料，何需攜帶甲基安非他命外出購買飲料？而增加被警查獲之風險，其所為亦有違常理，足見被告所辯在其住處樓下為警查獲之甲基安非他命1包，係其另行購買供己施用，非為交付與林彰彬等語，亦屬卸責之詞，不足採信。
㈧本件被告係以2萬元之代價，販入約如附表一所示合計毛重
36.64公克之甲基安非他命（自行施用微量不計），為其所自承（見偵查卷第35頁），經計算販入成本應為毛重每公克
545.85元（計算式：20000÷36.64＝545.85），而其賣出與林彰彬如附表二所示合計毛重1.09公克之甲基安非他命3包，係約定價金1,000元，經計算售價應為毛重每公克917.43元（計算式：1000÷1.09＝917.43），亦即毛重每公克賺取差價371.58元（917.43－545.85＝371.58），賣出上開3包甲基安非他命原有利得合計405.02元（371.58×1.09＝40
5.02），其以上開售價販賣甲基安非他命與另案被告林彰彬，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為之，至其第2次本欲再次販賣與林彰彬，雖因員警查獲而未完成交易，為其主觀上亦應基於營利之販賣意圖，而無例外。
㈨綜上所述，足見被告甲○○上開所辯，顯係卸責之詞，不足
採信。本件事證明確，被告上開販賣第二級毒品既遂、未遂犯行，均堪認定。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有。復按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處（最高法院92年度臺上字第2641號判決意旨參照）。本件被告甲○○於97年
1月7日販入甲基安非他命後，林彰彬旋於翌（8）日向其購買甲基安非他命1,000元，被告已交付毒品並允林彰彬賒欠1,000元價金，販賣行為即已完成，自應論以販賣毒品既遂罪。而林彰彬第2次向被告甲○○偽稱欲購買甲基安非他命1包，雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，惟林彰彬原無買受毒品之意思，其虛與被告買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，警察則埋伏在側，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，僅應論以被告販賣毒品之未遂罪（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，及同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，爰就未遂部分，依刑法第25條第
2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。又被告於2次販賣甲基安非他命前後，持有甲基安非他命之低度行為，俱為販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
四、次按刑法於本次修正施行後，已刪除第56條連續犯之規定，將刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸賦予複數法律效果之原貌，多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上均應予分論併罰。至刑法上之接續犯，須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之；所謂集合犯則係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而將各自實現犯罪構成要件之多數行為，論以包括的一罪，解釋上自須從嚴以符立法原意。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰，而不得認為集合犯，論以包括的一罪（最高法院96年度臺上字第3531號、97年度臺上字第345號判決意旨參照）。販賣毒品並非立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪，而本件被告甲○○販賣甲基安非他命3包予林彰彬後，該次販賣毒品之犯意及行為即已遂行完成，雖林彰彬於未及半小時內，復以電話向被告購賣毒品，雙方並約定在同一地點交易，交易時、地固屬緊接，對象亦屬相同，惟被告既於第1次之毒品交易完成後，林彰彬已離去後，再以電話向被告第2次購毒，買賣雙方之邀約、承諾均係另一獨立之意思表示合致，被告自係另起犯意欲販毒與林彰彬，而非接續原販賣之單一犯意所為，即與接續犯須各行為獨立性均屬薄弱之情形有所未合，應認係各個獨立犯罪行為，應予分論併罰。
五、原判決以被告甲○○罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款之規定，並審酌被告甲○○曾因施用毒品經觀察勒戒及科刑判決（於本案犯罪時間之後始執行完畢，不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，素行不佳，明知甲基安非他命屬第二級毒品，依法不得販賣、持有，且施用甲基安非毒品者沈迷毒癮無法自拔，竟無視政府杜絕毒品犯罪禁令，販賣上開毒品牟利，嚴重戕害國民身心健康，破壞社會治安，犯罪所生危害非輕，事後飾詞狡辯，否認犯行，犯罪後態度欠佳，本應重懲；惟念其本次遭查獲販賣甲基安非他命既遂1次、未遂1次，次數非多，販賣對象均係林彰彬，未擴及他人，賣出毒品數量3包，其餘則未及賣出即遭查獲，復因賒欠價金而未有所得，情節相對輕微，及其智識程度高職畢業，以手工加工為業、家境小康之生活狀況（警卷第1頁受訊問人基本資料表）等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月、3年10月，並定其應執行刑為有期徒刑10年8月；且敘明將扣案如附表一所示之甲基安非他命5包，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬；上開甲基安非他命外包裝袋5個、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張），均屬被告所有（行動電話SIM卡經電信業者提供持用人使用後，即不再收回），該行動電話並供聯絡林彰彬拿取上開毒品聯絡之用，業據被告供明在卷（原審訴字卷第99頁至第100頁），屬被告所有供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項，在被告販賣第二級毒品既遂、未遂罪刑項下均宣告沒收。至被告販賣甲基安非他命與林彰彬之價金，第1次因林彰彬賒欠、第2次因未完成交易即為警查獲，均尚未收取而無所得，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知。至扣案之6,900元並無證據足認係被告販賣毒品所得；另案扣押如附表二所示之甲基安非他命3包已為林彰彬施用毒品案件另案沒收；毒品包裝紙均為被告女兒所有；門號0000000000號行動電話（含SIM卡）、海洛因毒品、電子磅秤均為另案被告林祺保所有；被告所有之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）、甲基安非他命玻璃球吸食器，均與本案無關，均不予宣告沒收（銷燬）。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國98年3月9日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月9日
書記官梁雅華附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（甲○○為警查扣之甲基安非他命共5包）：
┌──┬──────┬─────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│檢驗報告（2次）│├──┼──────┼─────────┼────────┤│1│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度62.1％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重33.5公克│報告(0)0000－00││││驗前淨重31.746公克│(0)0000－000││││驗後淨重31.562公克│(偵卷第40、48頁)│├──┼──────┼─────────┼────────┤│2│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度71.4％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重1.6公克│報告(0)0000－00││││驗前淨重1.188公克│(0)0000－000││││驗後淨重1.177公克│(偵卷第41、49頁)│├──┼──────┼─────────┼────────┤│3│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度83.8％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重0.68公克│報告(0)0000－00││││驗前淨重0.433公克│(0)0000－000││││驗後淨重0.421公克│(偵卷第42、50頁)│├──┼──────┼─────────┼────────┤│4│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度78.4％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重0.43公克│報告(0)0000－00││││驗前淨重0.226公克│(0)0000－000││││驗後淨重0.211公克│(偵卷第43、51頁)│├──┼──────┼─────────┼────────┤│5│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度78.1％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重0.43公克│報告(0)0000－00││││驗前淨重0.185公克│(0)0000－000││││驗後淨重0.173公克│(偵卷第44、52頁)│├──┼──────┴─────────┴────────┤│合計│合計毛重36.64公克│││合計驗後淨重33.544公克│└──┴─────────────────────────┘附表二（林彰彬為警另案查扣之甲基安非他命共3包）：
┌──┬──────┬─────────┬────────┐│編號│扣案物品名稱│數量│檢驗報告│├──┼──────┼─────────┼────────┤│1│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度63.9％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重0.48公克│報告0000－000││││驗前淨重0.279公克│(訴字卷第81頁)││││驗後淨重0.269公克││├──┼──────┼─────────┼────────┤│2│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度57％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重0.32公克│報告0000－000││││驗前淨重0.116公克│(訴字卷第82頁)││││驗後淨重0.106公克││├──┼──────┼─────────┼────────┤│3│甲基安非他命│1包│高雄醫學大學附設││││純度67.8％│中和紀念醫院檢驗││││標示毛重0.29公克│報告0000－000││││驗前淨重0.088公克│(訴字卷第83頁)││││驗後淨重0.078公克││├──┼──────┴─────────┴────────┤│合計│合計毛重1.09公克│││合計驗後淨重0.453公克│└──┴─────────────────────────┘