裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年上訴字第1780號刑事判決
裁判日期：民國98年03月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1780號
97年度上訴字第1823號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告庚○○選任辯護人江雍正律師
李汶哲律師 蘇勝嘉 律師被告甲○○
另住屏東縣○○鄉○○路○○號（現在高雄分監執行中）選任辯護人 程高雄 律師上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1117號中華民國97年10月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第10854號，追加起訴案號：97年度偵字第13438號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於庚○○部分撤銷。
庚○○共同殺人未遂，累犯，處有期徒刑陸年；又犯共同非法持有手槍罪，累犯，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之口徑九釐米制式半自動手槍制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、口徑零點四零吋制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、土造手槍壹支、口徑九釐米制式子彈柒顆，均沒收。應執行有期徒刑拾年陸月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之口徑九釐米制式半自動手槍制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、口徑零點四零吋制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹支、土造手槍壹支、口徑九釐米制式子彈柒顆，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、庚○○於民國（以下同）86年間曾犯違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪，經本院先後判處有期徒刑3年4月、
9月、8月、8月、5年2月確定，經接續執行，於90年9月6日假釋出監，於94年11月23日假釋期滿執行完畢，仍不知悔改，明知綽號「老芋仔」之男子丁○○（檢察官另案偵辦中）與辛○○有賭債新台幣1540萬元之糾紛，且綽號「 哲偉 」不詳姓名之成年男子於民國（以下同）92年2月間之某日，曾交付具殺傷力之口徑9mm半自動制式手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號及口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支，及土造手槍1支、口徑9mm制式子彈11顆及口徑0.40吋制式子彈2顆及另子彈22顆及土造手槍1支予甲○○(已判刑)，嗣丁○○向甲○○取得前述槍彈後，丁○○為催討賭債竟與庚○○共同基於殺人及持有具殺傷力之槍、彈之犯意聯絡，約定於97年4月10日凌晨，庚○○若接聽到綽號「 阿利 」男子之行動電話後，即共同前往處理丁○○與辛○○之債務，庚○○應允後，於97年4月10日凌晨5時許，在高雄市○○區○○路與民生路交岔口附近之「壺說八道KTV」內，接聽綽號「阿利」男子行動電話後，立即依約搭乘由不知情之計程車司機己○○所駕駛之車牌號碼00-000號計程車，前往高雄市○○○路與丁○○所駕駛車牌號碼0000-00號黑色賓士自小客車會合，並沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨戊○○所駕駛搭載辛○○之車牌號碼0000-00號黑色自小客車，於同日凌晨5時30分許，戊○○與辛○○行駛至博愛二路與新庄仔路交岔口，此時庚○○接聽到綽號「阿利」男子之行動電話並依其指示前往新莊一路與博愛二路交岔口，庚○○與丁○○準備前後攔截戊○○與辛○○所駕駛自小客車，待戊○○所駕駛自小客車經過時，庚○○隨即指示己○○即計程車司機將計程車橫放並對戊○○與辛○○大喊「別走」，戊○○見狀後，立即從庚○○所搭乘計程車左側快速離開，並左轉新庄仔路時，丁○○即駕駛其自小客車超前攔阻戊○○與辛○○所駕駛自小客車，戊○○見狀後，立即回轉新庄仔路由西往東快速行駛，此際丁○○所駕駛自小客車亦行駛至戊○○與辛○○所駕駛自小客車旁，丁○○隨即取出手槍，並在戊○○與辛○○往新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離時，庚○○與丁○○之車輛均緊跟在後，且丁○○亦以上開手搶持續向戊○○與辛○○射擊22次，待戊○○與辛○○行駛自由二路與十全二路交岔口時，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，庚○○與丁○○始未繼續跟隨與開槍射擊，因而未得逞。嗣於同日上午6時25分許，庚○○依綽號「阿利」之男子行動電話指示後，前往十全派出所查看戊○○、辛○○之狀況，為警查覺形跡可疑攔下，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局左營分局移送高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦。
理由
壹、証据能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第
203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208條第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查本件卷附內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書1份（見雄檢
97年偵16468號卷第39頁至第44頁），係臺灣高雄地方法院檢察署檢察官依上開規定概括囑託機關、團體所為之鑑定，依法自得作為證據。
二、本判決所引用其他之傳聞證據，包含証人即被害人辛○○、戊○○於警詢、偵查時所為陳述，及證人己○○、乙○○於警詢、偵查中之證述（見警A卷第21頁至第22頁、第25頁至第26頁，雄檢97年偵字第10854號卷第20頁）及同案被告相互間於警詢及偵查中之證述、高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷第16至19頁）、高雄市政府警察局現場勘察報告（見警B卷第23頁至第28頁）、高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所員警工作記錄簿（見警A卷第55頁至第56頁）及高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表（見警B卷第118頁至第123頁），係屬傳聞證據，經檢察官、被告庚○○、甲○○及辯護人於審判程序同意作為證據，院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
三、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附槍彈照片2張（見警B卷第21頁）及槍彈鑑定照片175張（見警B卷第29頁至第117頁）、監視錄影器翻拍照片6張（見警A卷第65頁至第67頁）、車牌號碼0000-00自小客車之車損照片16張（見警A卷第57頁至第64頁），乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。另業經扣案之口徑9mm半自動制式手槍1支（槍枝管制編號：
000000000號、口徑0.40吋半自動制式手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、仿BERETTA廠M9型具殺傷力之半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1支、口徑9mm制式子彈11顆及口徑0.40吋制式子彈2顆，均係被告甲○○自首而提出之，並非傳聞證據，應有證據能力。
貳、被告庚○○撤銷改判有罪部分：
一、訊之被告庚○○堅決否認有何參與持槍殺人未遂犯行，辯稱：我當初只是要去找辛○○討論如何還錢的問題，且在接到「阿利」電話後才包計程車前往博愛路與新莊路口，並不知道甲○○有帶槍，且甲○○嗣後追逐戊○○、辛○○時，我並沒有聽到槍聲，根本不知道有發生槍擊案，若我知情就不會自投羅網去警局查看戊○○、辛○○的情況云云。辯護人辯稱：被告庚○○於案發當天只是單純的要去跟蹤辛○○的女朋友，查詢辛○○的落腳處，並沒有任何開槍的必要，自然也就不會想到有人會帶槍，且其並非現場開槍之人，亦未持有手槍、子彈，於開槍之時，被告庚○○所乘坐之計程車也追不到甲○○及對方車輛，所以槍擊時庚○○不在現場，根本沒有殺人或持槍之犯意聯絡云云。惟查：
（一）上揭於開車行進中有遭受車牌號碼0000-00號之黑色賓士自小客車追逐並開槍射擊，也遭受車牌號碼00-000號之計程車攔截追趕之事實，業据被害人戊○○、辛○○於原審及本院審理時指訴綦詳，並經證人即Z9-272號計程車司機己○○於偵查中陳稱：庚○○有搭載我的計程車，並叫我尾隨跟號碼7456-ME號黑色自用小客車，庚○○於行駛途中有接聽行動機話等語，又辛○○所駕車牌號碼0000-00自用小客車被槍擊至彈痕累累，並有車損照片16張可稽，並有高雄市政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表、扣案如附表所示之手槍、子彈、高雄市政府警察局現場勘察報告、高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所員警工作記錄簿、彈道鑑定照片175張、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表等可稽（見警A卷第19頁至第22頁、第23頁至第25頁、第43頁至第47頁、第53頁至第54頁、第57頁至第67頁，雄檢97年偵字第10854號卷第18頁至第20頁，警B卷第16頁至第21頁、第23頁至第117頁、第118頁至第12
3頁，雄檢97年偵字第13438號卷第39頁至第44頁），又前開槍彈經鑑定有殺傷力，並有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書可憑（見偵卷一第39頁以下），又被害人戊○○所穿黑色上衣右側靠近肋骨處有子彈貫穿彈孔（未擊中身體），業据被害人戊○○陳明，足見開槍射擊者確有殺人犯意。
（二）又共同被告甲○○於事發1月後有報繳槍彈，此有高雄市政府警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片2張在卷可憑（見警A卷第16至19頁、第21頁），並有制式手槍2支、改造手槍1支、制式子彈13顆扣案可稽。又扣案該等槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認：
送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，係口徑9mm制式半自動手槍，為美國RUGER廠製P85MKⅡ型，經檢視，槍號遭磨滅，以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過身，無法重現，槍管內具6條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，係口徑0.40吋制式半自動手槍，為美國SMITH&WESSON廠1066型，槍號為TFB2139，槍管內具6條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；送鑑手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，係改造手槍，仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈13顆，經同一機關鑑定結果，其中11顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，可擊發，認具殺傷力；另外2顆，均係口徑0.40吋制式子彈，均經試射，可擊發，認具殺傷力，有卷附內政部警政署刑事警察局97年6月9日刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書
1份（見雄檢97年偵16468號卷第39頁至第44頁）附卷供參，足認扣案之改造槍枝、制式子彈均具有殺傷力無疑。
又共同被告甲○○所持之自首之制式子彈13顆，與高雄市政府警察局刑事鑑識中心於被害人辛○○、戊○○之自小客車上所採集到之彈殼相符，應可認定係由甲○○所持以自首之制式手槍2支所發射，足見有用該2支制式手槍槍擊。
（三）被告庚○○雖否認參與持槍殺人，辯稱：坐計程車追時，沒有聽到槍聲，不知道有開槍射擊之事云云，惟查証人即攔截查獲之警員 詹益榮 於本院審理時陳稱：「在路口攔下他，要他不要動，盤查後初步檢查相關資料，發現並無異狀，副駕駛座庚○○說如果沒有搜到槍要怎樣，我們後來就將人帶回盤查，不確定他就是被告，但是在派出所好像認識庚○○，所以被害人就指認是他，所以我們有隔離，檢查他身上的東西，發現手機的SIM卡不見，所們合理懷疑有湮滅證據之情形，我們後來聽計程車司機，問其開車方向再核對被害人被槍擊的路線，認為是合理的」等語（見98年1月19日本院審判筆錄，即本院1780號上訴審卷第
142頁背面）。因在副駕駛座之庚○○被警攔下時說「如果沒有搜到槍要怎樣」，可見被告庚○○知道在前追之1166-TF號黑色賓士自小客車有帶槍及開槍，而仍命不知情之計程車司機追逐被害人之車輛，此足証被告庚○○自始知情1166-TF號黑色賓士自小客車有帶槍而參與槍擊，事証明確，被告庚○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行亦已堪認定。
二、核被告庚○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有制式手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪(其中制式手槍部分起訴法條誤載為同條例第8條第4項之罪，應予變更為係同條例第7條第4項之罪)。被告庚○○與丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告庚○○以單一持有行為同時觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有制式手槍罪。又被告庚○○參與槍擊被害人辛○○、戊○○2人，亦係一殺人行為觸犯數罪名，亦為想像競合犯，此部分應依刑法第55條想像競合犯之規定論以一罪。被告庚○○所犯殺人未遂罪與違反槍砲彈藥刀械管制條例罪2罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。被告庚○○於86年間曾犯違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等罪，經本院先後判處有期徒刑3年4月、9月、8月、8月、5年2月確定，經接續執行，於90年9月6日假釋出監，於94年11月23日假釋期滿執行完畢之事實，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註錄表可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯有期徒刑以上刑之本罪為累犯，應依法加重其刑，惟所犯殺人罪本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。被告庚○○所犯殺人未遂部分，應依未遂犯之規定，減輕其刑，並依法先加後減。
三、原審不察，就被告庚○○部分遽諭知無罪，尚有未洽，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告庚○○共同未經許可擅自持有具殺傷力之制式手槍、改造手槍及制式子彈，用以槍擊被害人，罔顧他人生命、身體安全，並造成社會治安之危險與不安，犯後否認犯罪，態度不佳等一切情狀，爰就殺人未遂部分，量處有期徒刑
6年，就非法持有手槍部分，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣15萬元，並定其應執行刑為有期徒刑10年6月，併科罰金新臺幣15萬元，罰金部分並諭知如易服勞役以新臺幣1千元折算一日。扣案之制式手槍2支、制式子彈13顆，經送鑑定結果，均具殺傷力，業如前述，則除鑑定試射子彈
6顆外所剩餘之子彈，及未扣案之土造手槍1支，無証据証明已滅失，因均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至鑑定試射之子彈6顆，雖具殺傷力，惟已因試射而滅失，失其違禁物之性質，則不予宣告沒收，又甲○○向警另提出之仿BERETTA廠M9型半自動改造手槍1支(槍枝管制編號0000000000)，與槍擊案無涉，此部分亦不予宣告沒收，併予敘明
參、被告甲○○被訴殺人未遂上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○(非法持有槍彈部分已經原審法院判處有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣15萬元未經上訴而確定)均明知綽號「老芋仔」之男子丁○○（另案偵辦中）與辛○○有賭債新台幣1540萬元之糾紛，且綽號「哲偉」不詳姓名之成年男子於民國92年2月間之某日，曾交付具殺傷力之手槍3把及子彈35顆予甲○○，竟仍與甲○○、丁○○共同基於殺人及持有具殺傷力之槍、彈之犯意聯絡，約定於97年4月10日凌晨，若接聽到綽號「阿利」男子之行動電話後，即共同前往處理丁○○與辛○○之債務，庚○○應允後，於97年4月10日凌晨5時許，在高雄市○○區○○路與民生路交岔口附近之「壺說八道KTV」內，接聽綽號「阿利」男子行動電話後，立即依約搭乘由不知情之己○○所駕駛之車牌號碼00-000號計程車，前往高雄市○○○路與甲○○、丁○○所駕駛車牌號碼0000-00號黑色賓士自小客車會合，並沿高雄市○○○路南向北行駛，尾隨戊○○所駕駛搭載辛○○之車牌號碼0000-00號黑色自小客車。於同日凌晨
5時30分許，戊○○與辛○○行駛至博愛二路與新庄仔路交岔口，此時庚○○接聽到綽號「阿利」男子之行動電話並依其指示前往新莊一路與博愛二路交岔口，庚○○與甲○○、丁○○準備前後攔截戊○○與辛○○所駕駛自小客車，待戊○○所駕駛自小客車經過時，庚○○隨即指示己○○即計程車司機將計程車橫放並對戊○○與辛○○大喊「別走」，戊○○見狀後，立即從庚○○所搭乘計程車左側快速離開，並左轉新庄仔路時，丁○○與甲○○即駕駛其自小客車超前攔阻戊○○與辛○○所駕駛自小客車，戊○○見狀後，立即回轉新庄仔路由西往東快速行駛，此際甲○○、丁○○所駕駛自小客車亦行駛至戊○○與辛○○所駕駛自小客車旁，甲○○、丁○○隨即取出手槍，並在戊○○與辛○○往新莊仔路由西往東方向左轉自由二路北向南方向快速逃離時，庚○○、甲○○與丁○○均緊跟在後，且甲○○、丁○○亦以上開手搶持續向戊○○與辛○○射擊22次，待戊○○與辛○○行駛自由二路與十全二路交岔口時，左轉十全二路行駛，隨即向十全派出所報案，庚○○、甲○○與丁○○始未繼續跟隨與開槍射擊，因而未得逞。嗣於同日上午6時25分許，庚○○依綽號「阿利」之男子行動電話指示後，前往十全派出所查看戊○○、辛○○之狀況，為警查覺形跡可疑攔下，始查悉上情。因認被告甲○○涉有刑法第271條第2項、第1項之共同殺人未遂罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有共同殺人未遂罪嫌，無非係以：被告甲○○於警詢及偵訊中之自白，證人即同案被告庚○○之供述，佐以車牌號碼0000-00自小客車之車損照片16張、高雄市政府警察局刑警大隊扣押物品目錄表、扣案如附表所示之手槍、子彈、高雄市政府警察局現場勘察報告、高雄市政府警察局三民第一分局十全派出所員警工作記錄簿、彈道鑑定照片175張、高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0970068294號槍彈鑑定書可稽（見警A卷第17頁至第18頁、第57頁至第67頁，警B卷第
1頁至第13頁、第16頁至第21頁、第23頁至第117頁、第11
8頁至第123頁，雄檢97年偵字第13438號卷第39頁至第44頁）等語，為其論據。
三、訊之被告甲○○固坦承其持本件扣案槍彈射擊被害人戊○○、辛○○云云，且證人即同案被告庚○○亦於法院審理中具結證稱：案發當天有聽甲○○在講丁○○被打的情形，當時甲○○非常氣憤，說要找辛○○理論，又當時駕駛黑色賓士車的人就是甲○○，有看到甲○○在博愛路與新庄路口轉彎後加速跟著辛○○的車云云（見原審卷第68頁至第71頁）。
惟查：
（一）證人即被害人辛○○於原審審理中具結證稱：我與被告甲○○曾經見過幾次面，在案發當天有計程車與黑色賓士車在跟我車，我要加速離開時，黑色賓士車就靠近我車的右側，並開始開槍，造成車子被槍擊車損的地方都集中在右側，而在自由路與十全路口時，從黑色賓士車放下的車窗可以清楚看到駕駛人是丁○○，且看到他有拿槍，現場並沒有看到被告甲○○等語（見原審卷第56頁背面至第60頁）；證人即被害人戊○○亦於原審審理中具結證稱：我之前從來沒有見過被告甲○○，我當天開車搭載辛○○，發現後面有車在跟時，想要跑走，但計程車跟黑色賓士車為了要把我車攔下，黑色賓士車就亮槍，開始朝我的副駕駛座射擊，到十全路時黑色賓士車從右後方攔到我車前，當時看到從黑色賓士車開槍射擊的駕駛人是丁○○，並不是在場的被告甲○○等語（見原審卷第60頁背面至第63頁）。本院審理時被害人辛○○、戊○○仍指認看見開槍者是丁○○（見98年1月5日本院審判筆錄）。顯見當時追逐被害人的車輛是黑色賓士車，而該車之駕駛人於追逐過程中有搖下車窗，被害人因而有明顯看到駕駛人之面容，應可正確指認。佐以被害人辛○○前述，其與丁○○及甲○○均屬認識，應無錯認之理；被害人戊○○前述：僅熟識丁○○，從未見過甲○○，更無錯看之可能，是實際上駕駛黑色賓士車之人應為丁○○，而非被告甲○○，應為可採。又該黑色賓士車是丁○○之姊妹丙○○所有，丙○○所講甲○○借車情節，與甲○○所述借車及還車情節不符（見98年2月9日本院審判筆錄），此亦足見甲○○當天應未借用駕駛該黑色賓士車，槍擊應非被告甲○○所為。
（二）又被害人戊○○所駕駛並遭開槍射擊車牌號碼0000-00號之自小客車，車身彈孔多分佈於右側車身乙情，有高雄市政府警察局刑事鑑識中心現場勘查報告及現場勘查相片冊各1份（見警B卷第23頁至第117頁）在卷可稽，顯見黑色賓士車係從被害人車輛之右後側追逐被害人，與證人戊○○、辛○○前開證述相符，則開槍射擊之人應係乘坐於黑色賓士車左側之人無疑，佐以證人即被害人辛○○、戊○○前開所證：黑色賓士車僅有駕駛座的車窗有搖下，駕駛人並持槍射擊，其他車窗沒有搖下等語，故認黑色賓士車上應僅有駕駛1人，而無乘客，應無疑義。
（三）準此本件駕駛黑色賓士車並開槍射擊之人既為丁○○，顯見被告甲○○並非實際持槍射擊之人。而被告甲○○非實際在場開槍射擊之人，卻對現場狀況、追逐路線、射擊方式均知之甚詳，顯係事發後迄自首期間有與丁○○串供乙情，甚為明確。再被告甲○○所持之自首之制式子彈13顆，雖與高雄市政府警察局刑事鑑識中心於被害人辛○○、戊○○之自小客車上所採集到之彈殼相符，應可認定係由其所持以自首之制式手槍2支所發射，惟其僅能證明系爭制式手槍、子彈係射擊被害人之車輛所用，並不能證明被告甲○○即涉有本件持槍殺人之罪嫌，公訴人亦未提出其他證據證明被告甲○○有何殺人未遂犯行，揆諸前揭法條規定及判決意旨說明，縱被告甲○○持槍自首，亦不能單憑其自白即認其涉有本件殺人未遂之犯行，此殺人未遂部分無法証明被告甲○○犯罪。
四、原審以不能証明被告甲○○犯殺人未遂罪，此部分依法諭知無罪，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分應予駁回。
五、至被告甲○○有為人頂替犯罪之罪嫌部分，因未據檢察官起訴，法院自無從審究，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條、第271條第2項、第1項、第28條、第55條、第
42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年3月9日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
被告甲○○不得上訴。
庚○○部分及檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月9日
書記官黃一秋附錄本件判決論罪科刑法條：
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。