裁判字號：臺灣屏東地方法院98年訴字第1271號刑事判決
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決98年度訴字第1271號公訴人臺灣屏東地方院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6237號、98年度毒偵字第1543號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，扣案甲基安非他命伍包（合計毛重貳點叁公克）及玻璃球管壹組沒收銷燬之。應執行有期徒刑叁年捌月，未扣案販賣毒品所得新臺幣貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案甲基安非他命伍包（合計毛重貳點叁公克）及玻璃球管壹組沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其友人持有門號0000000000號行動電話，作為販賣第二級毒品甲基安非他命之對外聯絡工具，於民國98年8月14日13時55分許，甲○○以上開電話與乙○○持有之0000000000號行動電話聯繫，議定以新臺幣（下同）200元向甲○○購買甲基安非他命1包，並於同日下午14時5分許在屏東縣○○鎮○○路某巷口交貨予乙○○、丁○○，並收取200元。
二、甲○○前因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第96號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年8月
2日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第427號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒癮，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列之第二級毒品，非經主管機關許可，不得持有，施用，竟仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年
8月24日12時10分許，在屏東縣○○鎮○○路24之3號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內用火燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於98年8月24日15時20分許，因乙○○、丁○○檢舉，為警持搜索票前往其上址住處搜索，扣得供其施用之第二級毒品甲基安非他命5包（合計毛重2.3公克）及含甲基安非他命殘渣之玻璃球管1組，並經其同意採尿送驗後，呈甲基安非他命陽性反應，循線查獲上情。
三、案經屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之屬於傳聞證據之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長提示並告以要旨後，檢察官及被告、辯護人均同意該審判外之言詞陳述及書面證據有證據能力，未於言詞辯論終結前表示異議（本院卷第49頁背面），本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告迭於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（警卷第5至7頁，偵卷第51至53頁，本院卷第48頁），核與證人乙○○於警詢、偵訊及本院審理證稱：98年8月14日13時40分許被告打我手機問我要不要毒品，約定下午2時許○○○鎮○○路向被告買200元甲基安非他命，當天是一手交錢一手交貨，取貨後不到5秒就被警察查獲等語（警卷第
9至10頁，偵卷第29至31頁，本院卷第46至48頁），及證人丁○○於警詢、偵訊及本院審理證述：98年8月14日13時40分許，被告打電話問乙○○要不要毒品，接著14時許約在光華路，被告拿甲基安非他命給我們，收取現金200元，交貨後沒有幾秒就被查獲等情相符（警卷第15至17頁，偵卷第28頁，本院卷第48至49頁），足見被告前開自白與事實相符，洵堪採信。證人乙○○雖對該次交易金額究為200元或500元無法確定，然此部分被告及證人丁○○均明確供稱交易金額為200元（本院卷第48至49頁），且依有利被告之認定，應認該次交易金額為200元。又被告採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1份附卷可稽（毒偵卷第10頁）；又扣案白色晶體5包（合計毛重2.3公克），經以台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司所製毒品簡易快速篩檢試劑檢驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命無誤；扣案玻璃球管1組，經以上開試劑檢驗結果，亦沾有甲基安非他命難以析離一情，有屏東縣警察局潮州分局毒品初步檢驗結果報告表各1份在卷可按。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片5幀、被告0000000000號行動電話與乙000000000000號行動電話通聯紀錄等資料在卷可按，及甲基安非他命5包（合計毛重2.3公克）、玻璃球管1組扣案可資佐證。足徵被告確有於上開時地販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○、丁○○，及施用甲基安非他命1次之事實無誤，是本件事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、按毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布，惟本次修正條文未另定施行日期，致其應自何時起生效施行，係應依毒品危害條例條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，或依中央法規標準法第20條第2項準用第13條規定：「自公布或發布之日起算至第3日起發生效力」，容有爭議；惟參照毒品危害條例條例於92年7月9日修正公布之第36條之立法理由謂：「㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」等語，是前揭毒品危害防制條例第36條之規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，自非得作為本次修正條文特定有施行日期之依據，是本次修正即應參照中央法規標準法第13條對於法規生效施行日之基本規範，自公布日起至第
3日即98年5月22日發生效力（另可參照司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0980014643號函釋理由）。從而本件被告販賣第二級毒品時已為98年8月14日，自應逕行適用修正後之規定，而無新舊法律比較適用之問題，先予敘明。
三、被告於98年8月14日販賣甲基安非他命予乙○○及丁○○，核其所為，係犯現行毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其持有第二級毒品甲基安非他命進而販賣，持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告於98年8月24日12時10分許施用另行購入之甲基安非他命之行為，則係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告與不詳姓名成年女子共同販賣上開毒品予證人乙○○、丁○○，惟被告業於偵訊供稱：沒有人和我一起賣，我打電話向 陳素馨 拿毒品，再拿到光華路那裡給乙○○他們等語明確（偵卷第51至53頁），並無提及與他人共同販賣，況證人乙○○、丁○○歷次證述均未提及有何他人與被告共同販賣，卷內亦無追查陳素馨之人有何共同販毒之資料，是尚乏證據證明被告有何與「陳素馨」共同販賣情事，公訴意旨容有誤會。又毒品危害防制條例第17條第2項所定「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，所稱之「偵查中」係包含司法警察機關之調查程序在內，所稱「自白」不以自始至終為相同之自白為必要，苟曾經1次自白犯罪，即得減刑，縱其自白後翻供仍無影響；本件被告於警詢、偵訊業已自白其販賣甲基安非他命予乙○○、丁○○等語（警卷第7頁，偵卷第52頁），顯已坦認上開犯行，縱其於偵訊改稱係合資購買云云，然依前開說明，仍符合於偵查中自白之要件，加以被告於本院審理中亦自白於8月14日販賣甲基安非他命予乙○○、丁○○（本院卷第48頁），於審理時顯然亦自白犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至辯護人雖稱本件毒品交易金額不高、數量亦少，情節輕微，請求販賣毒品部分依刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。被告犯罪情節雖非重大，惟其所犯上揭情狀，並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情之情形，本院認為尚未達到可憫恕之程度，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑規定之餘地，併此敘明。爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，僅為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之甲基安非他命以營利，本不宜輕縱，惟念其坦承犯行，態度尚可，販賣次數僅有1次，係少量小額販賣，價額甚低，販賣所得甚微僅200元，業經觀察勒戒，仍未戒除毒癮，漠視法律禁令，及其犯罪之目的、動機、手段、造成之危害、並無前科，教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、扣案甲基安非他命5包，合計毛重2.3公克，為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；其玻璃球管1組裝填甲基安非他命，衡情均已沾黏該毒品而難以析離（強行析離所費不合比例原則），應視同該毒品，併予沒收銷燬之。又刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，且毒品危害防制條例第19條第1項係刑法第38條第1項第3款、第
3項但書之特別規定，政府為肅清毒品，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，揆諸立法意旨，當不致有此限制，故販賣毒品所得之金錢，苟能認定其係販賣毒品所得之款（例如販毒所得之款，業經消費寄託或消費借貸與他人，則應認該販毒所得之款仍屬存在），不以當場查獲扣押者為限，有最高法院66年度第8次刑事庭會議決議可資參照，依此，販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件販毒所得200元雖未扣案，仍應依據前開規定及說明，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案行動電話1具（含門號0000000000號SIM卡1張），雖為被告所有，然非供其於本件販賣毒品聯絡之用，有上開通聯紀錄在卷可按，亦非違禁物；被告於本件販毒使用之門號0000000000號行動電話，為友人所有，業據其供明在卷，均不得為沒收之諭知。
五、不另為無罪之諭知：㈠公訴意旨另以：被告意圖營利，與真實姓名年籍不詳之成年
女子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於98年4月間某日起至98年8月間某日止，由被告以0000000000號行動電話與乙○○、丁○○聯繫，議定第二級毒品甲基安非他命之交易數量價格後，被告再將從上開成年女子處取得之毒品，在屏東縣潮州鎮鎮公所後方郵局或城瑋錄影帶出租店，以每包200元至500元不等之價格販賣予乙○○、丁○○2人施用，前後共計20次，因認被告此部分犯行，與上開販賣甲基安非他命論罪科刑部分，在法律評價上具集合犯之實質上一罪關係（蒞庭檢察官當庭更正為集合犯，本院卷第51頁），係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後同條例第17條第1項定有明文，則施用毒品之人，如供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始得據為不利被告之認定（最高法院94年度台上字第1218號判決意旨參照）。
㈢公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以被告偵訊自白、證人乙
○○、丁○○警詢及偵訊之證詞、通聯紀錄、扣案毒品甲基安非他命等物為其主要論據。訊據被告堅詞否認有此販賣甲基安非他命情事，辯稱：我只有賣8月14日這次，其他我沒有賣，通聯紀錄只是聯絡乙○○而已等語。經查：
⒈證人乙○○先於警詢證稱：我前後總共向被告拿甲基安非他
命30至40次，是97年3月中旬左右開始購買云云（警卷第9至14頁）；復於偵訊改稱：我和被告第一次交易是98年6月中旬，我與丁○○一起跟他買了約20次云云（偵卷第29至31頁），顯見證人乙○○就向被告購買之次數，前後差距近倍，就第一次購買之時間，所述亦相差1年以上，如證人乙○○上開時間確有購買毒品，當不至於連第一次何時購買均無法明確證述，是其此部分所供是否真實，即有可疑。
⒉證人丁○○先於警詢證稱：我和乙○○總共向被告拿甲基安
非他命不下40次云云（警卷第16頁）；復改稱：我前後向被告購買甲基安非他命有30至40次，第一次是98年6月初云云（警卷第18至19頁）；嗣於偵訊稱：我們第一次向被告購買甲基安非他命是98年7月初，這2個月我自己買了10至20次，和乙○○合買20次云云（偵卷第27至28頁），故證人丁○○就購買次數、是否合購、第一次購買時間，所述不一，且與證人乙○○上開所證亦有矛盾，足徵證人記憶不清，此部分證述甚有瑕疵，是否確有上開購毒情事，非無疑義。
⒊被告持有之0000000000號行動電話與證人乙○○使用之0000
000000號行動電話並無98年4月、5月、6月之通聯記錄，難以佐證被告於此3個月有何販毒情事。被告前開行動電話與證人乙○○行動電話於98年7月、8月雖有通聯記錄，然並無任何通訊監察譯文，此有通聯資料附卷可參（偵卷第32至40頁），尚難以被告有與證人乙○○通話即認其必有販賣甲基安非他命之犯行。
⒋扣案甲基安非他命5包合計毛重僅2.3公克，業如前述，數
量甚少，與一般購入大量毒品擬秤重分裝賣出之情形有別，又本件並未扣得分裝毒品所用之磅秤、空夾鍊袋等物，且被告本身確實有施用第二級毒品甲基安非他命之毒癮，有前科資料在卷可參，尚難僅以扣得被告持有之5包低量甲基安非他命而遽認其有意圖營利而販賣甲基安非他命之故意。
⒌證人乙○○、丁○○復於本院審理證稱：第一次向被告購買
毒品之時間忘記了，除被查獲這次外，無法確定其他時間等語明確（本院卷第46至49頁），足徵被告偵訊自白尚乏其他證據可資補強，以擔保其供述之真實性，依據前開說明，自難以此為被告不利之認定。況證人乙○○、丁○○於98年8月14日向被告購得甲基安非他命後旋即為警查獲，證人乙○○因此懷疑遭被告陷害一節，業如前述（本院卷第47頁），如證人乙○○因此心生怨懟而誇大販賣情節，亦非不可想像，其此部分證詞是否可採，尚非無疑。
⒍綜上，本件證人證述多有矛盾，欠缺明確，且其等與被告有
利害關係，而通聯紀錄及扣案少量甲基安非他命均難為上開證詞加以補強，是即難認被告有此20次之販毒情事。此外，復查無其他確切積極之證據足資證明被告此部分犯行，本應為無罪之諭知，惟蒞庭檢察官認此部分與前揭論罪科刑之販賣第二級毒品部分，具有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李秀玲到庭執行職務。
中華民國99年2月10日
刑事第二庭審判長法官黃國永
法官劉怡孜法官翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年12月10日
書記官張孝妃附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。