臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第2016號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第2016號刑事判決

裁判日期：民國98年03月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第2016號上訴人即被告甲○○
（現另案在高雄分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3624號中華民國97年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第
2條所列之第一、二級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，分別為下列販賣行為：㈠基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國（以下同）92年1月26日晚上某時，在高雄市○○區○○路○○號「風車 汽車 旅館」207室內，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包與 黃佳慧 1次，並將海洛因交付黃佳慧，黃佳慧則賒欠該2000元價金尚未交付甲○○；㈡另於92年1月26日晚上8時許，在上址風車汽車旅館207室內，以3000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包與 洪偉智 1次，並將甲基安非他命交付洪偉智，洪偉智則交付3000元價金與甲○○。嗣於同日22時15分許（起訴書誤載為20時15分許），經警據報在上址風車汽車旅館207室查獲甲○○、黃佳慧及 林志強 ，當場在黃佳慧之女用背包內扣得黃佳慧向甲○○所購得後自行分裝之2小包海洛因，及在該房間床上、床上絨布眼鏡袋內、床緣藍色小皮包內、窗戶邊地板上、床頭櫃等處查扣甲○○所有之第一級毒品海洛因12包（含出售給黃佳慧之2小包，合計14包，驗後淨重共計78.56公克，附表編號1），另在床上黑色眼鏡盒內、床緣藍色小皮包內、床頭櫃上等處查獲甲○○所有之第二級毒品甲基安非他命7包（驗後淨重共計62.132公克，附表編號2。起訴書誤載為6包）、殘留海洛因之分裝鏟
1支（附表編號18-1）及甲○○所有供販賣第一、二級毒品預備所用之夾鍊袋合計貳佰叁拾伍個（附表編號7、19、20）、分裝鏟2支（附表編號18-2、21）、電子磅秤1台（附表編號30）等物，而查悉上情。
二、案經臺南縣警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人洪偉智、黃佳慧於警詢中之陳述均有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。證人洪偉智、黃佳慧於警詢及原審中所為之陳述，其中證人洪偉智就於92年1月26日至上址「風車汽車旅館」207室之目的一節，於原審受辯護人詰問時曾證述因欠上訴人1萬元，當時係為拿3000元還上訴人甲○○，與其於警詢中陳述係以3000元向上訴人購買甲基安非他命等情不符；另證人黃佳慧就有無向上訴人甲○○購買海洛因一節，於原審受辯護人詰問時曾證述印象中沒有向上訴人甲○○購買過海洛因，與其於警詢中陳述有以2000元價格向上訴人甲○○購買海洛因1包不符。衡以證人洪偉智、黃佳慧於警詢時，距案發之時較近，記憶較清晰，且無暇深思此間利害關係及法律適用，而未及設詞，較不易受他人影響，又本案亦查無證人洪偉智、黃佳慧於上開經警詢問時，有遭到強暴、脅迫、利誘等外力影響其陳述任意性之情形，審酌其2人先前此部分之陳述，仍存在具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存在所必要，依上開刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。
二、證人洪偉智92年3月31在檢察官前之陳述有證據能力：按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。又偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，而實務運作時，檢察官偵查中向受訊問人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人洪偉智於偵查中，曾以被告身分而為陳述，上訴人及辯護人並未提出在偵查時有何不法取供之証据，且未釋明上開供述有顯不可信之情況，復於法院審理中經予上訴人甲○○行使對質詰問權，從而證人洪偉智在偵查中之陳述，自得為證據。
三、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦定有明文。本判決所引用之其餘證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部分，因檢察官、上訴人甲○○及辯護人於審判期日或同意可作為證據使用或只爭執証明力而未爭執証据能力（見原審卷第60頁、第133頁、本院98年2月4日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
貳、實體部分：
一、訊之上訴人甲○○矢口否認有何販賣第一、二級毒品海洛因之犯行，辯稱：我並無販賣海洛因給黃佳慧，亦無販賣甲基安非他命給洪偉智，風車汽車旅館207室非我所承租，我到該處係要向洪偉智購買毒品，扣案之物品，除附表編號5、
6之行動電話2支附表編號12現金17萬4000元為我所有外，其餘均非我所有云云。惟查：
（一）於92年1月26日20時15分許，為警在上址風車汽車旅館20
7室查獲甲○○、黃佳慧及林志強等3人，並在黃佳慧之女用背包內扣得海洛因2小包及在該房間床上、床上絨布眼鏡袋內、床緣藍色小皮包內、窗戶邊地板上、床頭櫃等處查獲海洛因12包（含 洪佳慧 背包2小包，合計14包，如附表編號1）與在床上黑色眼鏡盒內、床緣藍色小皮包內、床頭櫃上查獲甲基安非他命7包（驗後淨重共計62.132公克，附表編號2。）、殘留海洛因之分裝鏟1支（附表編號18-1）及未殘留毒品之空夾鍊袋合計235個（附表編號7、19、20）、分裝鏟2支（附表編號18-2、21）、電子磅秤1台（如附表編號30）之事實，為上訴人甲○○所坦承（見嘉併偵一卷第5、6頁、原審卷第45頁），並經證人黃佳慧、林志強於警詢中證述明確（見嘉併偵一卷第15、21頁），復有法務部調查局鑑定通知書（嘉併偵一卷第219頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（見原審卷第113至118頁）附卷可憑，此部分事實，應可認定。又本件起訴書雖記載上開查扣之第一級毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命數量為6包，並引用警卷查扣物品表為起訴書扣案物之附表，然依起訴書附表所載，查扣之海洛因合計15包，甲基安非他命為6包，然臺南縣刑警隊查獲時將查扣之15包疑似海洛因毒品送驗，查知其中1包係第二級毒品甲基安非他命（淨重5.03公克、包裝重0.6公克），而非第一級毒品海洛因（見原審卷第96-98頁），故本案查扣之第一級毒品應係14包、第二級毒品為7包，併此敘明。
（二）上訴人甲○○雖辯稱：並無販賣海洛因與黃佳慧，黃佳慧所持有之海洛因並非我所交付云云。惟查：證人黃佳慧於警詢中陳稱：我有向被告購買海洛因1包，價格2000元，至於警方在風車汽車賓館207室內查獲女用背包內之海洛因2小包，是我向被購買後分裝的等語（見嘉併偵一卷第
214至218頁）；黃佳慧於偵查中亦證稱：我向被告買過海洛因一次，時間是92年1月26日晚上，地點在高雄市風車汽車旅館207室，買一包海洛因等語（見偵三卷第41頁）；黃佳慧於原審審理中又證稱：我是要向被告購買2000元之毒品，但因當時我沒有錢，所以錢尚未拿給被告（見原審卷第138頁）等語明確（證人黃佳慧於原審受辯護人詰問時雖先證稱：於印象中沒有向被告購買過海洛因，惟經原審訊問時已明確證述是要向上訴人甲○○購買2000元之海洛因）。由上開黃佳慧於警詢、偵查及原審審理中，均明確證述有於92年1月26日晚間在風車汽車旅館207室，向上訴人購買2000元之海洛因，而本案查獲時，上訴人甲○○與黃佳慧係朋友關係，雙方並無怨隙，衡情應無設詞誣陷之虞，其證言應屬可信。至證人黃佳慧就其背包內查扣之2包海洛因，於警詢證稱係上訴人甲○○交付後其自行分裝成2包，與其審理中證稱：係被告分裝好再交付給她等情略有不同，然衡諸本案審理時距案發已有5年多，難免因時間之經過記憶有所淡忘，自應以其於92年間查獲時在警詢所述較為可採。
（三）又證人黃佳慧於92年1月26日遭警查獲時，在其所有之女用背包內扣得白色粉末2小包，經送驗後均含海洛因成份，業如上述，可見其持有之海洛因數量與其證述相符。又依證人黃佳慧於原審之證述，其係因毒癮發作，經與上訴甲○○人聯絡後，得知上訴人甲○○在風車汽車旅館207室，遂至該處欲向上訴人甲○○購買海洛因，此經證人黃佳慧於原審證稱：92年1月25日我打電話給被告，說我藥癮發作，人很不舒服，被告說他在那裡（即風車汽車旅館
207室），我就搭計程車於92年1月25日下午11時20分到那裡，在電話中我們有口頭上說過1包2000元等語（見原審卷第136、137、139頁），足見黃佳慧去找上訴人甲○○目的在購買海洛因以解其毒癮，若黃佳慧於找上訴人甲○○前已有海洛因可供施用，應可自解其毒癮，無須再特意至風車汽車旅館207室找上訴人甲○○；再者查獲時在場之林志強，並無自其身上查獲毒品，有扣案物品目錄表在卷可參，且上訴人甲○○亦供稱林志強至風車汽車旅館207室係為還錢給上訴人甲○○，並非來交付毒品與黃佳慧，可見黃佳慧為警查扣之海洛因2小包，並非在場之林志強所交付，而黃佳慧於至風車汽車旅館207室前既無海洛因，才欲至風車汽車旅館207室找上訴人甲○○購買海洛因，且林志強並無交付海洛因給黃佳慧，故黃佳慧之海洛因2小包應為同在風車汽車旅館207室內之上訴人甲○○所交付，上訴人甲○○辯稱該海洛因2小包為黃佳慧所自有，非其所交付，應非可採。
（四）又上訴人甲○○自承其不會將海洛因隨便贈送給別人，因為海洛因很貴，不會無償贈送海洛因給黃佳慧使用，因為其跟黃佳慧沒有什麼關係，不會無償給黃佳慧，黃佳慧以前就是自己拿錢出來買等語（見原審卷第201頁），可見上訴人甲○○將海洛因交付黃佳慧，應非無償。又上訴人甲○○交付黃佳慧之海洛因，其驗前毛重為1.8公克，數量非少，顯非一次施用所需之分量，而黃佳慧於原審證述：我本身有販賣過，我向被告拿這二包海洛因，想轉讓朋友等語（見原審卷第137頁），可見黃佳慧向上訴人甲○○拿取海洛因之目的，除自己施用外，也欲將海洛因再轉讓於他人，以謀取利益，上訴人甲○○與證人黃佳慧既僅係朋友關係，自不會將價格昂貴之海洛因無償讓與黃佳慧，再由黃佳慧持以販售他人謀利，而自己承擔轉讓毒品罪責及毒品成本之損失，故黃佳慧證述在其背包內查獲之海洛因，係以2000元向上訴人甲○○所購買等情，應屬可信，上訴人甲○○辯稱並無販賣海洛因給黃佳慧，應非可採。至購買海洛因之價金2000元，雖因黃佳慧當時經濟狀狀不佳而未當場交付與上訴人甲○○，經證人黃佳慧證述如前，惟黃佳慧與上訴人甲○○於電話中既已就海洛因買賣之標的、價金達成合意，且上訴人甲○○確已將海洛因交付與黃佳慧，上訴人甲○○所為應已成立販賣毒品既遂，不因黃佳慧有無交付價金而不同。
（五）至證人黃佳慧於92年6月5日警詢時雖證述向上訴人甲○○購買海洛因之時間在92年1月25日，惟參以證人黃佳慧於原審證稱：我是在25日大約晚上11時左右到上開風車汽車旅館，海洛因係被告在26日被查獲前幾小時才交給我，因被告本無海洛因，於綽號「 偉仔 」（ 李木吉 ，由檢察官另行偵查）進入207室將海洛因交給被告後，被告才交給我等語（見原審卷第140、141頁），核與證人即查獲本案之警員 陳俊明 於原審陳稱：當時（92年1月26日）秘密證人證稱有人（李木吉）將海洛因及甲基安非他命賣給被告等語相符（見原審卷第155頁），可知於92年1月25日進入風車汽車旅館時，上訴人甲○○尚無毒品可供交付，嗣經警於92年1月26日查獲時，證人黃佳慧所購得之海洛因尚放在其背包內，依此時間推算，證人黃佳慧向上訴人甲○○購買海洛因之時間應距96年1月26日晚上為警查獲前不久，即係在92年1月26日晚上某時之事實，此應可認定。
（六）關於販賣甲基安非他命部分：證人洪偉智歷次於警詢、偵查及原審審理中均證稱：我於92年1月26日晚上8時許，在上開風車汽車旅館207室向被告購買3000元之甲基安非他命1包等語（見嘉併偵二卷第75、76頁、第86頁、偵三卷第53頁、原審卷第148、149頁）等語明確；證人洪偉智於原審受辯護人詰問時雖先陳稱：我至上址之風車汽車旅館，係因我欠被告1萬元，要拿錢還被告，惟嗣經原審訊問時，已明確證述至上址風車汽車旅館是要以3000元價格向上訴人購買1小包甲基安非他命；又上訴人甲○○販賣安非他命予洪偉智，並經目擊證人黃佳慧於審理中證述：我於92年1月25日晚上大約11時進入風車汽車旅館207室，至同年月26日被警查獲止，我都在風車汽車旅館207室內，沒有外出，被告出售給洪偉智之甲基安非他命1小包，係有人把甲基安非他命交給被告後，被告再將甲基安非他命交給洪偉智，當時證人洪偉智係將3000元交付給被告等語明確（見原審卷第140、149至150頁），而經警查獲當日，證人洪偉智於進入風車汽車旅館207室時，證人黃佳慧已待在該處，則證人洪偉智在風車汽車旅館207室內與上訴人甲○○交易毒品時，證人黃佳慧應有在場見聞，且證人即查獲本案之警員陳俊明於原審證稱：查獲當時祕密證人證述92年1月26日有人賣毒品給被告，且交付甲基安非他命「2件」與被告等語（見原審卷第155頁），核與證人黃佳慧證述有人交付甲基安非他命給上訴人甲○○之情節一致，足見證人洪偉智、黃佳慧前揭證述，應屬真實。
（七）又證人洪偉智於原審陳稱：被告當日販售給我的甲基安非他命，我於離開時帶走了，沒有遺留在現場，於員警追捕時，我當時因有另案通緝而逃跑，在員警追緝時，我在途中將當天向被告購買的那1包毒品丟棄，是在澄清路逆向行駛時丟棄等語（見原審卷第149、154頁）；證人即查獲之警員陳俊明於原審亦稱：「（問：當時追捕洪偉智過程中，有沿途看到證人丟棄毒品或你們沿途拾獲的毒品？）答：當時在追捕，我同事有看到洪偉智有在丟東西，看到他有丟1次，洪偉智是在澄清路逆向行駛被追捕時丟棄的，因為當時是在追緝的過程，所以無法停下來拾獲」等語（見原審卷第155頁），依上開洪偉智及陳俊明之證述，就證人洪偉智於遭警追捕駕車逆向行駛於澄清路時，確有丟棄1包物品，且丟棄動作只有一次等經過，核屬一致，而洪偉智於遭警方追逐時，若非懼怕遭緝捕並急於湮滅其持有之甲基安非他命，應無於此緊迫情況下，冒車輛失控之風險，費心將其持有之物丟出車外，足見洪偉智證稱其所丟棄者為被追捕前甫購自上訴人甲○○之甲基安非他命1包，應屬可採。雖證人洪偉智上開丟棄之甲基安非他命1包，嗣經警重返現場已無法查獲，然證人洪偉智所丟棄之甲基安非他命1小包，外觀並不顯眼，於高速之汽車追逐過程中經洪偉智隨機丟出，其可能掉落之範圍非小，搜尋本屬不易，況所丟棄之地點為高雄澄清路之人車往來甚繁之路段，該包毒品有遭往來車輛輾破或經人撿拾而無法尋得均有可能，自不得以警方嗣後未能查扣該包甲基安非他命，遽認證人洪偉智所述不實。
（八）又洪偉智於上述駕車逃逸中丟棄甲基安非他命1包後，經警對空鳴2槍，洪偉智仍不停車，警員對其所駕駛之自小客車後車輪連開6槍，洪偉智因自小客車之後車輪遭警方擊破，在高雄市○○市○○路、文中路口棄車逃逸，嗣員警於洪偉智所駕駛之自小客車進行採證，並無查獲其他毒品，有臺南縣警察局刑事案件移送書（嘉併偵二卷第2頁）在卷可稽，參以洪偉智係在遭警追緝並開槍擊破後車輪，無法繼續駕車逃逸，於此急迫情形下，倉惶棄車逃走，自無充裕時間攜帶車內物品，且由上述逃逸過程中仍冒生命危險將持有之1包甲基安非他命丟棄，並經追捕之員警目睹等情研判，若洪偉智於離開風車汽車旅館207室有攜帶大量毒品，並沿路丟棄，應會被緊追在後之員警所查覺，或在洪偉智所駕駛之自小客車內查獲毒品，足見洪偉智離開風車汽車旅館207室時，身上僅攜帶1包甲基安非他命，並無持有大量毒品，亦無於駕車逃逸過程中沿途丟棄，洪偉智所丟棄者僅為甲基安非他命1包之事實，應可認定，上訴人甲○○辯稱洪偉智逃逸當時身上帶有大量毒品，於遭警追捕時沿途丟棄，無非欲將罪責推卸給當時逃逸之洪偉智，應無可採。
（九）上訴人甲○○雖另辯稱：風車汽車旅館207室係洪偉智所承租，非我所承租使用，我到該處係要向洪偉智購買毒品，於室內遭警查獲之第一、二級毒品，均係洪偉智與黃佳慧所有，非我所有云云。惟查：本件為警查獲時之風車汽車旅館207室係何人所承租使用一節，上訴人甲○○於92年1月27日警詢時先稱：由我與洪偉智、黃佳慧於被查獲即92年1月26日之前2日已住在該處等語（嘉併偵一卷第
5、7頁），甲○○於同日偵訊時又改稱：「主仔」（洪偉智）係在被查獲前1小時進到風車汽車旅館207室（嘉併偵一卷第78頁），足見上訴人甲○○就證人洪偉智有無居住在風車汽車旅館207室一節，前後供述不一，其上開所辯是否屬實，已有可疑，況為警查獲時，證人洪偉智已離開風車汽車旅館207室，現場則留有附表編號1、2所示大量海洛因及甲基安非他命，已如上述，而上訴人甲○○與黃佳慧均有施用毒品之習慣，業經其二人 陳明 在卷，復有渠等毒品前案紀錄在卷可稽，苟風車汽車旅館207室係洪偉智所承租，其應無將大量毒品留與有施用毒品習慣之上訴人甲○○與黃佳慧，不於離去前先請上訴人甲○○與黃佳慧離開，而使其高價之毒品陷於遭上訴人甲○○、黃佳慧私自取走之危險。又證人洪偉智與林志強間互不認識，於查獲當時林志強要進入風車汽車旅館207室時，洪偉智正要離開，二人見面並無交談等情，業據證人林志強於警詢中證述：「我約在當日的22時左右進去的。我進去時有看見洪偉智（詳指認刑事相片），當時他正要離開，我們沒有說話，我不知道他去做何事，我也不認識他。」（嘉併偵一卷第17頁），核與證人洪偉智於警詢中證述：
「林志強的相片經我指認，我不知道他的名字，但我有於風車汽車賓館內見過他」（嘉併偵二卷第74頁），又洪偉智於原審證述：要走的時候，被告的朋友（林志強）上來（風車汽車旅館207室），他的朋友（林志強）我不認識（見原審卷第144頁）等語相符，若風車汽車旅館207室為洪偉智所承租使用，則於其離開前遇見陌生之林志強要進入放置大量毒品之風車汽車旅館207室時，何有不加以詢問或攔阻之理，佐以證人黃佳慧於92年6月5日警詢中證述：風車汽車旅館207室是被告承租（嘉併偵一卷第21
5頁）及於警詢證述：「因甲○○要我過去，我在92年1月25日約晚上11時左右到207號房時他們就已經在那裡的。」（見嘉併偵一卷第26頁），另證人林志強於警詢亦證述：係被告要我至風車汽車旅館207室（嘉併偵一卷第17頁），足見現場遭查獲之黃佳慧及林志強，均係經上訴人甲○○之同意而到風車汽車旅館207室，足見風車汽車旅館207室確係上訴人甲○○所承租使用。
（十）又於風車汽車旅館207室內所查扣如附表編號1、2所示毒品；編號7、18-1至21之夾鏈袋與分裝鏟子及編號30之電子磅秤等物係何人所有一節，經證人黃佳慧於警詢（嘉併偵一卷第215頁）、偵查（偵三卷第42頁）、原審審理中（見原審卷第136、137頁）及洪偉智於警詢（嘉併偵二卷第75頁）、偵查（偵五卷第44頁）均證述上開毒品及器物係上訴人所有，佐以證人林志強於進入風車汽車旅館207室之前，上開扣案之毒品及器具已在室內，此為上訴人所不爭，故該毒品顯非林志強所有；又洪偉智離開風車汽車旅館207室時，又未將室內之毒品及器具帶走，顯見該扣案物品並非洪偉智所有，否則洪偉智豈有不將附表編號1、2所示價值非低之毒品帶走之理。雖上訴人甲○○辯稱：扣案之第一、二級毒品係證人洪偉智留下供我試用云云，惟查：風車汽車旅館207室內之毒品數量龐大，遠超過試用所需之量，若洪偉智要提供毒品供上訴人甲○○試用，應僅留下一小包已足，何須留下如此大量之毒品？又依自黃佳慧之背包內查扣海洛因2小包等情以觀，若現場之其他毒品均為黃佳慧所有，其應將全部毒品均收藏於自己之背包內，何有僅有2小包之理，可見除黃佳慧背包內之2小包海洛因為黃佳慧所有外，其他毒品應非黃佳慧所有。而風車汽車旅館207室既係上訴人甲○○所承租使用，證人即查獲本案之警員陳俊明於原審亦證稱：各扣押物查獲位置如臺南縣警察局刑警隊查獲甲○○等3人違反毒品危害防制條例查扣物品表「查獲位置欄位」所載等語（見原審卷第152、153頁），依查扣物品表之記載及查獲現場照片所示（嘉併偵二卷第25至46頁），可知查獲時毒品及其他扣案物品係散布於床上、床尾置物桌上、床頭旁衣櫃地板、床緣、窗戶邊地板上、床頭櫃上等處，顯係居住使用該處所之人所放置；又證人陳俊明於原審證稱：「（問：風車汽車旅館207室現場除了黃佳慧、甲○○、林志強等3人及上開扣押物品目錄表所載之物品外，有沒有第三人的相關隨身物品或居住在汽車旅館使用的物品？）沒有看到相關證件可以佐證有其他第三人在此居住」等語（見原審卷第153、154頁），可見風車汽車旅館20
7室為上訴人甲○○單獨一人所承租居住，證人黃佳慧、洪偉智證述：上開於風車汽車旅館207室查扣之物，除證人黃佳慧背包內2小包海洛因係黃佳慧所有外，其餘均係居住使用在該處之被告所有等語，應可認定，上訴人甲○○辯稱風車汽車旅館207室內物品均為洪偉智、黃佳慧所有，並無可採。
（十一）再依現場所查獲之扣案物品，其中海洛因14包（含證人黃佳慧購買之2包）驗後淨重為78.56公克，甲基安非他命7包驗後淨重為62.132公克，數量甚多，又扣案附表編號18-1之分裝鏟，經鑑驗後呈海洛因陽性反應，有查扣物品表及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可參（院卷第109頁），另有未殘留毒品之分裝鏟2支、電子磅秤1台及夾鍊袋235個等物扣案可證，若扣案毒品供上訴人自己施用者，上訴人甲○○理應無準備大量之空夾鍊袋，並將海洛因分裝為十餘包、甲基安非他命分裝為7包，而徒增分別海洛因、甲基安非他命於夾鍊袋過程中所生之耗損，亦無須以電子磅秤精細量測份量之理，堪認上訴人甲○○確有為利於毒品之販售及交付，而將海洛因、甲基安非他命分裝為數小包。
再參酌上訴人甲○○持有大量毒品及17萬4000元現金，相較洪偉智於92年1月26日身上僅有1包甲基安非他命，上訴人甲○○之經濟地位及持有之毒品數量遠超出洪偉智甚多，上訴人甲○○自無向洪偉智購買毒品之可能，且於92年1月26日亦未查扣洪偉智有何大量毒品可供販賣，亦詳如前述，故上訴人甲○○辯稱：我去風車汽車旅館欲向證人洪偉智購買毒品云云，顯非事實，應非可信。
（十二）末按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之價格均不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而上訴人甲○○上開出售第一級毒品海洛因與黃佳慧及販賣第二級毒品甲基安非他命與洪偉智之交易，具有營利之意圖，亦堪認定。
綜上所述，因証人黃佳慧已指証向上訴人甲○○購買海洛因，証人洪偉智指証向上訴人甲○○購買安非他命，已如前述，黃佳慧並目睹洪偉智指証向上訴人甲○○購買安非他命，且扣案之海洛因及安非他命數量尚多，應係供販賣之用，足見上訴人甲○○確有販賣海洛因及安非他命情事，事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、核上訴人甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。上訴人甲○○因販賣而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論其持有毒品罪。上訴人甲○○所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。又上訴人甲○○所犯販賣第一級毒品罪，固屬法定本刑死刑或無期徒刑之罪，惟念其所販賣予黃佳慧之海洛因數量不多，販賣之價金僅
2千元，且尚未取得價金，所涉情節較輕，若處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，客觀上與法定本刑無期徒刑比較不無可憫，此部分爰依刑法第59條規定，就其販賣第一級毒品海洛因罪部分減輕其刑。
三、按上訴人甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布部分條文，並於95年7月1日施行（以下簡稱現行刑法，95年
7月1日施行前之刑法簡稱修正前刑法）。依現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，茲比較新舊法如下：
（一）刑法第64條第2項、第65條第2項修正為：死刑減輕者為無期徒刑，無期徒刑減輕者為20年以下15年以上有期徒刑，均較舊法所定，死刑減輕者為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑；無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，不利於上訴人甲○○，以行為時法對上訴人甲○○有利，應適用修正前之行為時法。
（二）多數有期徒刑，定其應執行之刑之部分，上訴人甲○○行為後，刑法第51條第5款業已修正施行；就宣告多數有期徒刑而定其應執行之刑之上限，由修正前之「不得逾20年」，提高為「不得逾30年」。比較新舊法結果，應以舊法有利於上訴人甲○○。
經綜合比較結果，修正後刑法對上訴人甲○○並非有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷之。
四、原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第59條、第38條第1項第2款，修正前刑法第51條第
5款、第64條第2項、第65條第2項規定，並審酌上訴人甲○○明知毒品對人體之危害甚大，仍為圖一己私利而販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心健康，並危害社會治安及善良風氣，犯後又否認犯行，態度不佳，其販賣之次數、數量及獲利非多等一切情狀，就販賣海洛因部分量處有期徒刑10年，就販賣安非他命部分量處有期徒刑7年6月，並定其應執行刑為有期徒刑15年。扣案如附表編號1、2所示之海洛因及甲基安非他命，係查獲之毒品，其包裝均因包覆第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命而留有殘渣，衡情已與毒品難以完全剝離，應將之同視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬。附表編號18-1之藍色分裝鏟1支，經送鑑驗結果呈第一級毒品海洛因陽性反應，該物品所殘留之海洛因，已難以分析剝離，且無析離之實益，應將之同視為毒品，依毒品危害防制條例第
18條第1項前段，予以宣告沒收銷燬。而鑑驗所耗損之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。附表編號7、18-2、19、20、21、30所示之物，均為上訴人甲○○所有，供其販賣海洛因或甲基安非他命預備之物（如附表備註欄所示），應依刑法第38條第
1項第2款之規定諭知沒收。上訴人甲○○販賣甲基安非他命所得3000元，雖未扣案，然不能證明業已滅失，應依同條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產抵償之；至上訴人甲○○販賣海洛因與黃佳慧之價金2000元，因黃佳慧尚未支付，業經證人黃佳慧證述在卷，此部分尚非屬上訴人甲○○犯罪所得之財物，不予宣告沒收。並說明附表所示其他扣案之物，或非上訴人甲○○所有，或非販賣第一、二級毒品所用或所得之物，業據證人黃佳慧、林志強證述在卷，又查無其他證據顯示上開扣案物與本案販賣毒品犯行有關，自均不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認販賣毒品，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年3月9日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月9日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表︰
┌──┬───────┬─────┬───────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１│海洛因│14包│驗後淨重78.56公克，依毒品危害防制條例│││暨包裝袋││第18條第1項沒收銷燬│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２│甲基安非他命│7包│驗後淨重62.132公克，依毒品危害防制條例│││暨包裝袋││第18條第1項沒收銷燬│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│３│膠模│1捲│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│４│小剪刀│1支│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│５│門號0000000000│1支││││號行動電話（含││與本案無關│││SIM卡）│││├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│６│門號0000000000│1支││││號行動電話（含││與本案無關│││SIM卡）│││├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│７│夾鏈袋│118個│供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│８│非他命吸食器│1組│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤││門號0000000000│1支│非被告所有││９│號行動電話（含│││││SIM卡）│││├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１０│注射針筒│2支│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１１│電話IC卡│3張│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１２│新臺幣│17萬4000元│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１３│計算機│1台│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１４│中華電信IC卡│1張│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１５│遠傳電信IC卡│2張│非被告所有│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１６│泛亞電信IC卡│1張│非被告所有│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１７│空夾鏈袋│6個│非被告所有│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│18-1│藍色分裝鏟│1支│驗後呈海洛因陽性反應，依毒品危害防制條│││││例第18條第1項沒收銷燬│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│18-2│紫色分裝鏟│1支│供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│１９│空夾鍊袋│90個│供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２０│夾鍊袋(中小)│27個│供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２１│分裝鏟│1支│供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤││門號0000000000│1支│非被告所有││２２│號行動電話（含│││││SIM卡）│││├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２３│黑色女用背包│1個│非被告所有│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２４│灰色小皮夾│1個│非被告所有│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２５│藍色小女用皮包│1個│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２６│黑色背包│1個│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２７│棕色絨布眼鏡袋│1個│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２８│黑色眼鏡盒│1個│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│２９│紅包袋│1個│與本案無關│├──┼───────┼─────┼───────────────────┤│３０│電子磅秤│1個│供販賣海洛因、甲基安非他命預備之物│└──┴───────┴─────┴───────────────────┘