裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第525號刑事判決
裁判日期：民國94年07月26日
裁判案由：水土保持法等
臺灣高等法院刑事判決92年度上更(一)字第525號上訴人即被告乙○○選任辯護人 周威良 律師
李振林 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師 許文生 律師上訴人即被告丁○○選任辯護人 余鐘柳 律師上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣士林地方法院87年度訴字第837號，中華民國89年3月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署87年度偵字第10210、10316、10324、10454、10764號；併辦案號：88年偵字第8623號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷。
乙○○共同在私人山坡地內，未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣陸拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數，比例折算。
丙○○共同在私人山坡地內，未經同意擅自占用，從事開挖整地、堆積土石，致生水土流失，釀成災害，因而致人於死，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣肆拾萬元，如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數，比例折算。
丁○○無罪。
事實
一、乙○○部分：乙○○原係龍巖建設開發股份有限公司（下稱龍巖公司）負責人。民國82、83年間，該公司在台北縣○○鄉○○○○段八連溪頭小段160-28、160-29、160-30、160-96地號4筆土地領得建造執照、興建納骨塔（下稱雙佛殿、真龍殿）。乙○○為利用龍巖公司所有座落於附近之同小段157-3土號土地，興建火葬場、殯儀館或土葬場之用，明知該土地及毗鄰之同小段6、156、155地號分別為龍巖公司與 黃慶三 等4百多人共有、龍巖公司與 楊如貫 等五人共有,以及 楊塗泉 、 華秋盛 所有,且係經公告之山坡地，竟委由不知情之日商青木建設股份有限公司台北分公司（下稱青木公司），在該山坡地之山坳處設計一座橫向之擋土牆。使擋土牆形成一凹型容器狀，期一舉兩得，一方面容納上開雙佛殿、真龍殿工程棄土，一方面於填平夯實後供預定火葬場、殯葬館或土葬場之用。擋土牆設計完成後，乙○○未經該山坡地所有人或其他共有人之同意，擅自占有，從事開挖整地，委由不知情之青木公司關係企業普盛營造股份有限公司（下稱普盛公司）負責監造，嗣由普盛公司發包，由暐聯營造股份有限公司（下稱暐聯公司）於83年12月20日負責承攬興建，84年底完成加勁擋土牆一座。該擋土牆完成之初，適第一期雙佛殿工程已開工，乃由第一期工程之包商 李勝章 （已死亡），將棄土傾倒在擋土牆之凹型容器狀之內。
二、丙○○部分：丙○○原係龍巖公司執行副總經理，於83年6、7月間離職，投資於煇然營造有限公司（下稱煇然公司），對於龍巖公司本件雙佛殿、真龍殿以及擋土牆興建工程知之甚稔，明知擋土牆座落於他人所有或龍巖公司與他人共有之山坡地上，但見可就近棄土，有鉅利可圖，乃於85年7、8月間，代表煇然公司承攬真龍殿第一期園區內挖土、整地土方及第二期挖土、棄土土方等工程，而未經擋土牆基地龍巖公司以外之所有人或共有人之同意，擅自堆積土石（工程廢棄土石）於擋土牆內。迨至85年4月至86年1月間業主龍巖公司及監造普盛公司人員即發現有填土過高，超過擋土牆高度，影響擋土牆內豎井之排水功能，而有滲水現象。惟丙○○仍未置理，適87年10月26日芭比絲颱風外圍環流帶來充沛雨量，連日豪雨，擋土牆內回填土壤強度大幅降低，導致擋土牆邊坡滑動，而滑動之土方混合大量雨水傾瀉而下，沿溪谷漫流數百公尺，釀成土石流災害，埋沒山腳下之道路與農田，且土石流灌入台北縣三芝鄉員山村40號1樓房屋，致屋內住戶 鄭豐吉 、 鄭賴玉 夫婦逃避不及，慘遭活埋死亡。
嗣後雖經龍巖公司申請施作緊急防災水土保持計畫，致使災害面積縮小，惟殘存之棄土場（含擋土牆殘存底座）面積仍多達1、2431公頃，如附件複丈成果圖所示。
丙○○因承攬上述挖土、棄土土方工程期間，除雇用 陳萬益 負責挖土工程外，另雇用不知名之卡車司機多人載運棄土。明知未雇用 劉信雄 、 林進興 、 吳炎樹 、 張家榮 、 葉銘祥 、謝富貴、 王文山 、 王文德 、 李德南 、 陳文彬 、 葉燕輝 、 呂金水 、 楊萬枝 、 許信煉 、 林義興 、 簡阿林 、 翁榮裕 、 楊和正 、顏宗源等19人，亦明知所挖土方非全部載運至主管機關所核准之桃園縣觀音鄉公所垃圾掩埋場傾倒，竟於86年1月完工後，在其業務上登載之文書上，虛偽登載上開19位姓名、住址為載運棄土之卡車司機、並虛偽登載棄土地點為觀音鄉公所垃圾掩埋場（其中並附虛偽記載之棄土路線圖），持之行使，提出予台北縣政府作為勘驗之依據，足生損害於台北縣政府關於建築與水土保持之管理以及上開卡車司機之權益。
理由
壹、本件審判範圍部分：按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，而起訴效力之所及，始為審判範圍之所在。本件被告乙○○、丙○○部分，關於起訴效力即審判範圍有所爭執，首應確定。
一、查被告乙○○部分，起訴書關於犯罪事實之記載，以乙○○明知本件山坡地不得擅自墾殖云云為始，繼之記載，為擴大土葬區而興建擋土牆等情為止，爾後即另起段落，記載丙○○購買偽造棄土證明、虛偽填載建築工程棄土路線及運載情形，持以行使云云。不但從文字、文意或段落之區隔，偽填棄土資料行使之犯罪事實，均無從顯示被告乙○○被起訴在內。故此部分當非本院審判範圍，此其一。惟擋土牆既為被告乙○○所委建，起訴書已記載其原欲填土擴大土葬區，而嗣後擋土牆崩潰，造成大量土石流釀成災害，公訴人既認兩者有結果犯之關係，依刑事訴訟法第267條一部起訴，效力及於全部之規定，自屬起訴效力所及，不容爭辯，此其二。
二、被告丙○○部分：被告雖爭執起訴書關於興建擋土牆之事實，未隻字片語敍及被告丙○○，依刑事訴訟法第266條規定起訴效力不及於檢察官所指被告以外之人云云。但按刑事訴訟法第266條係指被告非起訴書所記載之人或非在偵查或審判程序行訴訟行為之人而言，本件被告丙○○之人則既明確載在起訴書被告欄內，且自始參與訴訟行為，當非該法條所指被告以外之人甚明。况起訴書既已明白敍述其承攬廢土工程，填置廢土於擋土牆內，超過高度甚多，經告知請求改進，仍不為所動云云，豈能謂對於擋土牆崩潰部分非在起訴範圍之內？故被告丙○○關於起訴效力之爭執，洵非可採。
貳、被告乙○○關於本件證據之證據能力爭執部分：被告乙○○無非以 曹善偉 、 田啟祥 、 張廷道 、 高橋義夫 等在法務部調查局之陳述，甲○○所執有工務聯繫單（未送出，在辦公室抽屜被搜索扣押），龍巖公司與青木公司83.6.21；85.11.21；85.11.28之會議紀錄，淡水地政事務所複丈結果圖，以及臺灣科技大學鑑定報告等證據，係刑事訴訟法第159條第1項所規定審判外之言詞陳述，並不具特別可信之情況，或係該案所指之書面陳述，不具證據能力云云。惟以臺灣科技大學鑑定報告與淡水地政事務所複丈結果圖，均屬本於專業知識或技能所為之專家意見，為刑事訴訟法第1編第12章第3節之鑑定，依據同法第206條規定，鑑定之經過及其結果，鑑定人以言詞或書面報告，均具證據之容許性，須於法院認有必要時，始命鑑定人到庭以言詞說明之。而所謂被告以外之人在審判外之陳述，原則上不容許作為證據，此項傳聞排除法則，係針對普通目擊證人陳述人類感官知覺之事實而言，對於意見證據並不適用。乃被告乙○○之選任辯護人指上開鑑定報告為審判外陳述，主張排除，大有誤解。其次，龍巖公司與青木公司會議紀錄之證據，縱屬審判外之陳述，為傳聞證據。但按傳聞證據依刑事訴訟法第159條第1項反面解釋，於法律有明文規定者；即得作為證據，此即證據法上所謂傳聞之例外，應容許作為證據。究之此等會議紀錄之證據性質，實係會議中目擊證人發言之言詞陳述，與從事紀錄業務之人例行業務上所製作之書面陳述兩部分所組成；在證據法上謂之為「傳聞中之傳聞」（hearsaywithinhearsay）；考之美國佛羅里達證據法第805條規定：「所謂傳聞中之傳聞，係指包含在陳述中之各部分，均符合本法傳聞例外規定者而言，不適用一般傳聞排除規定」，聯邦證據法第805條亦規定：「傳聞中之傳聞，如其組成陳述之各部分，均符合本法所規定傳聞之例外者，不得依傳聞法則排除之」；根據以上分析此項會議紀錄之組成部分，其中從事會議紀錄之人例行業務，所製作之紀錄文書，依照現行刑事訴訟法第159條之4第2項規定，本屬傳聞之例外，又其中目擊證人在會議中陳述擋土牆填土過高已生警訊等情，其他參與會議之人多屬現場監督或實施工程工作之人，均無異議，因而列入紀錄，可認具有可信之特別情況，已符合同條第3款傳聞之例外;各組合部分均屬現行法例外容許之傳聞證據，按現行刑事訴訟法既以立法建立傳聞法則，關於證據法法理相通之處，如法律闕漏，自應由司法解釋之，易言之，法官於具體個案審判時，為呈現立法權所期待之公平正義，自可援引法例適當解釋，故此項會議紀錄之證據，具有證據之容許性，不應依一般傳聞法則排除之。乃被告乙○○之選任辯護人未予深究，主張此項證據不具證據能力，亦有誤解。再者，曹善偉、田啟祥、張廷道、高橋義夫、陳萬益等人在法務部調查局之陳述，固屬：被告以外之人在司法警察機關之審判外陳述，但各具有特別可信之情況，容於以下論斷理由敍述，應有證據能力，至於甲○○所書寫之單張工務聯繫單，因其未依例行業務程序送出製成檔案，單獨置於抽屜中被搜獲扣押，不成立業務上之文書，若欲以聯繫單上所載”棄土過高，泥漿流出”待證此事實，則不符合審判外陳述例外容許之規定；若僅欲待證甲○○曾製作此工務聯繫單之事實，則此證據與本件被告等被訴犯罪事實毫無推理之關聯性，故應從證據中排除之。被告乙○○之選任辯護人此項證據法上主張，為有理由。合先敍明。
叁、經查上開龍巖公司領有建照執照在台北縣三芝鄉興建雙佛殿
、真龍殿納骨塔，並委託青木公司在毗鄰山坡地山坳處設計一座擋土牆，由普盛公司監造，暐聯公司興建完成（擋土牆部分未領建照執照），其間煇然公司承攬真龍殿第一期園區挖土、整地及第二期挖土、棄土土方工程，曾將棄土傾倒於擋土牆內（傾倒程度如何？待被告丙○○部分認定），嗣芭比絲颱風過境，擋土牆邊坡滑動，混合大量雨水傾瀉而下，釀成土石流，埋沒山腳下道路農田，導致鄭豐吉夫婦被淹埋死亡等事實，有台北縣政府83芝建字第912號建照執照，變更設計資料、施工計劃表、龍巖公司申報開工資料、縣府函覆開工資料、委辦工程合約書、真龍殿主體建築工程會議紀錄、擋土牆工程承攬合約書、下包起用裁決書、暐聯報價單、擋土牆位置及壓壞房屋照片、擋土牆位置地籍圖、災後填土區照片（含填土區覆蓋塑膠布、豎井、加勁網及土石流冲毀房屋之照片）、臺灣省土木技師公會88年4月6日鑑定報告書、88年2月14日、89省土技字第0703號函、國立臺灣科技大學鑑定報告、台北縣淡水地政事務所89年2月10日、89北縣淡地2字第1542號複丈成困圖、87年10月30日空中警察隊直昇機攝影錄影帶、原審履勘筆錄、檢察官相驗屍體證明書、驗由書、相關災害照片等證據為證。且此項基本客觀事實(不包括被告等之責任問題），迭經被告乙○○、丙○○是認無訛，洵堪認定。
肆、被告乙○○、丙○○違反水土保持法犯罪部分：被告乙○○、丙○○對於上開客觀基礎事實並未爭執，被告乙○○所爭執者；厥為：被告建造加勁擋土牆旨在維護水土保持，並非闢做棄土場或殯葬之用，日商青木公司設計監造品質可靠，安全應無疑慮；丙○○棄土過高造成危險之情，被告乙○○不知情，不應對之負責；至於颱風過境，雨量大於往常甚多，釀成土石流災害，非可預見，被告乙○○興建擋土牆之行為，不該當此結果刑責；況被告乙○○於災後，既申請緊急修護，並已修復完峻，並賠償死者家屬新台幣2000萬元，道義責任已盡云云。被告丙○○所為抗辯厥為：
本件龍巖公司之加勁擋土牆係座落於○○鄉○○○○段八連溪頭小段157-3地號，並未跨越同小段6、155、156地號他人或龍巖公司與他人共有土地，不構成水土保持法第32條在他人山坡地開發之犯罪；被告所承攬工程所挖起之土方，僅部分暫時堆置於擋土牆內預定回填真龍殿工地之用，且災害發生之前已運走一部分，並非全部堆置在擋土牆內；本案之災變，肇因於百年罕見之大雨所致，與擋土牆內棄土並無相當因果關係；被告丙○○挖掘之棄土確已由觀音鄉之回收車依申報資料所載運至觀音鄉垃圾場棄置，而載連紀錄表司機名冊、車號資料係於開工前即申報，故與實際情形有所出入，並非故意不實記載云云。
經查：
一、關於本件擋土牆係座落位置：本件擋土牆因上述土石流災變已坍塌，但坍塌後經臺灣省土木技師公會鑑定結果，原擋土牆佔地面積約13958公尺，此有該公會88年4月6日鑑定書及89年2月14日（89）省土技字第0703號函可稽。雖經龍巖公司於災變後緊急防災計劃剷平，面積縮減後，經台北縣淡水地政事務所複丈結果，其面積仍有12431平方公尺之多，占地計有：第6地號5072平方公尺、156地號1137平方公尺、155地號92平方公尺、157-3地號6130平方公尺，此有該所89年2月10日（89)北縣淡地二字第1542號函所附土地複丈成果圖在卷可稽。被告丙○○雖堅稱僅係座落在龍巖公司自己所有157-3地號云云，被告乙○○所辯，地政事務所測量情形不可置信等情，但上開鑑定與複丈均距災變未甚久遠，尤以複丈為是，被告乙○○、丙○○如有爭議，為何不及早為之？縱屬至愚，亦知時日愈久，愈失原貌，無以確認，茲若再行複丈，更失真確。故本院寧信專家當時之鑑定為真確。次查上開第6地號為龍巖公司與案外人黃慶三等4百多人所共有，156地號為龍巖公司與案外人 楊貫如 等5人所共有，155地號為案外人楊塗泉、 蔡秋盛 2人共有，興建本件擋土牆並未徵得該共有人之同意等情，業經被告乙○○於原審89年2月17日訊問時供認不諱，雖嗣後提出買賣契約及會議紀錄待證已獲同意傾倒棄土，或辯稱早有分管約定云云。但本件系爭土地，係座落於荒山野外之山坡地，與共有寸土寸金隨時可使用之土地有別，所謂早有分管約定，衡情不合；而所提證據，非但不足證明已獲全體共有人同意，衡情反足以證明被告乙○○係於災變後對於共有人或他所有人之補償措施。從而，被告乙○○○○○鄉○○○○段八連溪頭小段157-3地號自己土地之外，跨同小段6、15
5、156地號他人山坡地上興建本件擋土牆之事實，堪予認定。
二、關於擋土牆內填土及填土過高之事實：被告丙○○以煇然公司承攬真龍殿第一期園區內挖土、整地土方、數量有4萬平方公尺之多，真龍殿第二期挖土、棄土工程，土方數量又有6萬4千平方公尺之多，其所取得棄土地點，却遠在桃園縣觀音鄉，而第二期工程近在咫尺之外正興建上開擋土牆，基於下列理由，本院認被告丙○○確係將棄土堆置擋土牆內：
⒈被告丙○○雖否認擋土牆內填土過高係其所為，但自始不否
認有填土在內之事實。惟按被告丙○○職場之經驗豐富，承攬該工程時，甫辭去龍巖公司執行副總經理職務；如僅係限量填土，應知詳記數量，以明責任；且若僅係一般容納棄土關係，被告丙○○棄土於該處，理應給付棄土對價，更須詳記數量，以計價金。查本件被告丙○○價金照領，並無折扣，此有龍巖公司支出報價單及會計傳票可證，對於棄土於擋土牆內之數量，並無任何記載或對帳，空言所辯衹棄置一部分挖出土方而已，毫無依據。而被告丙○○所為僅係暫時堆置該處，嗣後載運至觀音鄉垃圾場之辯解，更與常理不合。蓋若如此，一次載運棄土，須以兩次裝卸完成，以被告丙○○職場之經驗，豈會出此徒耗成本之下策？蓋若如此，被告丙○○當加價給付載運工作之人，如小包陳萬益或卡車司機，被告丙○○亦提不出此類證據，以實其說，所辯自屬荒謬不經，諉無足取。
⒉本件擋土牆之興建，除建築外部加勁牆之外，牆內本於填土
夯實，始告牢固。且在被告丙○○之前，即真龍殿第一期工程興建之時，包商李勝章（已死亡）即已傾倒棄土於擋土牆內在先，此為被告丙○○所是認，被告丙○○與龍巖公司之關係，遠勝於李勝章就近棄土，幾乎節省全部運費，被告丙○○豈有捨近就遠之理？⒊查被告丙○○對於龍巖公司興建雙佛殿、真龍殿第一期地上
、地下各2層，第二期地上20層、地下3層建照執照之取得，功勞浩大，接受龍巖公司新台幣200萬元，為之奔波，並曾涉嫌賄賂官員被調查，此等事實為被告丙○○所是認，乙○○亦不諱言此事。又甫在辭去龍巖公司執行副總經理後，承攬其中挖土、棄土工程，故其棄置廢土於本件擋土牆內，其誰能擋？⒋至於被告丙○○填土過高之警訊，從1996年11月21日、1996
年11月28日及1998年6月17日龍巖公司與青木公司之工程會議紀錄，即迭次發言，有會議紀錄可稽，核與災後臺灣省土木技師公會鑑定報告所示”該擋土牆填土最高為15公尺，因牆上方進行土方回填及亂倒棄土，而形成超高回填，其回填高於牆頂8至10公尺”之意見相符。從而，被告丙○○回填土過高之事實，堪予認定。
⒌被告丙○○原在龍巖公司任職，並為龍巖公司奔波本件納骨
塔建造執照之事實，前已認定，對於本件土地所有權之歸屬情形，當瞭若指掌。故本件擋土牆其○○○鄉○○○○段八連溪頭小段第6、155、156號係座落於他人山坡地或龍巖公司與他人共有山坡地之事實，不得諉為不知，其仍堆積土石，且堆積高於擋土牆頂之事實，亦堪認定。
三、被告丙○○填土過高與本件災害之因果關係：⒈有因果關係部分：
查被告丙○○在本件擋土牆內填土過高，未及夯實，地質當然尚屬鬆軟，適逢87.10.26芭比絲颱風帶來豪雨，泥水中飽含水份，自易擴漲，加以未及疏道，當然易於冲垮擋土牆，以上條件均屬本件擋土牆崩塌之原因，此為一般經驗法則，概可認定。次據臺灣省土木技師公會鑑定意見所述：擋土牆崩塌範圍南北向面寬約70公尺，東西向縱深20公尺，崩塌土層厚度最大約達17公尺，造成土石流，其牆下方之山谷形成深達5公尺，寬約10至20公尺之冲蝕溝， 鄭氏 住宅受土石流冲擊致一樓部分柱體及牆壁損毀，門前及北側之北11號道路面及邊溝有大量土石堆積，橫跨馬路之直徑120公分之排水涵管遭土石阻塞，路邊之漿砌護坡亦有損壞，災變後之土石流，部分橫越北11號道路，部分沿舊有排水構渠淹沒下游田園，鄭氏夫婦慘遭活埋等情，所為判斷：本件災變原因，其中施工超載，加上連日豪雨，土壤強度大幅降低，終導致擋土牆邊坡滑動，而此滑動之土方混合大量雨水傾瀉而下，沿溪谷漫流數百公尺，釀成土石流，造成下游居民及房舍重大傷亡云云，要屬可取。從而，被告丙○○之填土過高行為，核與本件擋土牆之崩塌與災害之發生以及鄭氏夫婦之死亡，具有相當因果關係。
⒉臺灣省土木技師公會及臺灣科技大學鑑定報告中，不可採部分：
臺灣省土木技師公會鑑定結論所稱：「擋土牆設計不足」，國立臺灣科技大學鑑定意見所云，「加勁擋土牆設計乃以加勁土堤方式設計，所以長期穩定性也將有不足；若非此次連續大雨促使加勁土堤提早破壞，未來亦有可能以其他方式毀壞，況此次大雨並未超過臨界強度的標準」，經查：
⑴本件並未查扣青木公司關於本件擋土牆之設計資料，徒以
擋土牆崩塌之遺跡，追溯評論原來設計，恐有不足，本院碍難採信。
⑵本案鑑定之待證事實，係針對本件災變事故之因果關係而
已，並非待證擋土牆設計方式之品質保證或保固期間，故國立臺灣科技大學上開鑑定意見，核與本案不具證據上之關聯性，應予排除。至雨量大小，與擋土牆之崩潰固有關聯，但與擋土牆內此部分填土之高低與土質之鬆軟，更有關聯，該鑑定顧此失彼，結論自非可採。
四、被告乙○○預定興建擋土牆、填土夯實後，作為殯葬用地部分：
⒈被告乙○○雖否認有將擋土牆內填土夯實作為殯葬用地之計
劃，辯稱，其興建擋土牆旨在維持水土保持云云。但查擋土牆座落之土地，除其○○○鄉○○○○段八連溪頭小段第157-3地號屬龍巖公司所有之外，其餘第6地號、第156地號，則為龍巖公司與他人共有，而第155地號，根本為他人所有，若因雙佛殿或真龍殿之納骨塔需要水土保持，亦不可能甘冒占有他人土地之犯罪而遠至4、5百公尺外之處做水土保持，故所辯顯屬無稽之談。
⒉查龍巖公司與青木公司在83年6月21日之會議紀錄，明白記
載：「⑴地下室開挖，原則上棄於舊殯葬館預定地上；⑵舊殯儀館預定地，將來以一股墓園出售，以此前提製作棄土整地計劃；⑶龍巖建設將提供開工申請所需之棄土證，此項不予估價」，其中不但表明供給棄土之用，且免費提供，又道出預定作墓園之計劃，故無庸旁證，執此即足以認定。
五、被告乙○○上述預定在擋土牆內棄土，對於水土流失與災變之因果關係部分：
⒈按本件擋土牆因丙○○棄土過高，未及夯實，土質鬆軟，適
逢颱風，棄土飽含大量雨水，不及暢通，導致擋土牆崩塌，大量土石隨雨水傾瀉而下，造成災害及人員死亡等情，已如前述，被告對於災變，查無證據證明有與丙○○有犯意聯絡與行為分擔，固不應令其負釀成災害之責任。但被告乙○○既容許丙○○在擋土牆內棄土，竟未要求防範水土流失，且任由丙○○填土過高，仍未糾正，難認無過失。故對於水土流失之結果，難卸其責。
伍、被告丙○○關於建築工程棄土運載之申報部分：查被告關於本件承攬之工程棄土，在完工後之「建築工程棄土路線及運載表」所載之19位卡車司機姓名、住址、運載車次等事項，已自白與事實不符，雖辯稱開工時雇用，但開工後利用回頭車，故有不符云云。但若係回頭車，亦須司機駕駛，既有司機即另有姓名、住址，呈報縣府後又非不得變更之事項，況被告丙○○熟稔此項業務，已如前述，豈會不知？且查上述會議紀錄已證明，龍巖公司將提供棄土證，被告丙○○何須再費周章？捨近求遠？故非但卡車司機姓名、住址，運載次數，運載至桃園觀音垃圾場等業務上之記載，均堪認為虛偽登載。
陸：被告乙○○、丙○○論罪及科刑部分：
一、被告乙○○部分：被告乙○○利用不知情之青木公司設計本件擋土牆，明○○○鄉○○○○段八連溪小段第6、156、155地號土地為山坡地，其中第6地號未經黃慶三等４百多共有人同意，其中第
156號未經楊如貫等5共有人同意，其中第155號未經所有人楊塗泉、華秋盛同意，即由青木公司之關係企業普盛公司監造，發包予暐聯公司建造，利用以上不知情之人，從事開挖整地，任令被告丙○○堆積土石，致生水土流失，係犯水土保持法第32條第1項前段在私人山坡地，未經同意，擅自占用，致生水土流失之罪，其在157-3地號自己所有之山坡地未擬具水土保持計劃，開挖整地，堆積土石，致生水土流失，係犯同法第33條第3項之罪，其意圖為自己不法之所有，竊佔他人或他共有人土地，係犯刑法第320條第3項之罪。又其行為雖合致山坡地保育利用條例之處罰規定，但該條例與水土保持法具有普通法與特別法之關係，應優先適用水土保持法；而上開水土保持法之犯罪，具有法規競合之關係，應依第32條第1項前段處斷；所犯水土保持法之罪與刑法竊佔罪，又有牽連犯關係，應從一重以水土保持法之罪處斷。而被告乙○○上開犯行，與被告丙○○互有犯意連絡與行為分擔，應論以共同正犯。
二、被告丙○○部分：被告丙○○於龍巖公司上開興建擋土牆之際，明知上開第6、156、155地號非龍巖公司所有，竟於擋土牆內堆積土石，嗣因堆積過高致生水土流失釀成災害因而致人於死，係犯水土保持法第32條第2項中段之罪；但因其僅堆積棄土，無據為所有之意圖，而未擬具水土保持計劃屬於龍巖公司之職責，與其無關，故不構成竊佔罪與水土保持法第33條與山坡地保育利用條例之罪，併予敍明。又被告丙○○明知承攬之棄土係推積在本件擋土牆內，竟業務上登載建築工程棄土路線及運載表，提出於台北縣政府作為勘驗真龍殿之用，係犯刑法第216條、第215條行使、偽造業務上登載不實文書罪，其偽造行為應為行使所吸收，應論以行使業務上登載不實文書罪，但被告丙○○上開水土保持法與行使業務上登載不實文書罪，具有方法與結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重論以水土保持法之犯罪；惟此項犯罪與被告乙○○互有犯意連絡與行為分擔，應論以共同正犯。
三、公訴意旨指被告乙○○係犯山坡地保育利用條例第35條第3項中段、第1項、水土保持法第33條第3項中段、第1項罪嫌；指被告丙○○係犯山坡地保育利用條例第35條第3項中段、第1項、水土保持法第33條第3項中段、第1項罪嫌，稍有誤解，起訴法條應予變更。
柒、原審判決應予撤銷之理由：
一、原審判決諭知被告丁○○有罪，違誤之理由容後敍述。
二、原審諭知被告乙○○、丙○○有罪，固非無見。惟查㈠原判決就本件水土流失之直接原因之一，概指為興建擋土牆所致，與本審所認定被告丙○○棄土堆積過高之原因不同，結果被告乙○○適用之法條即有重大差異。㈡關於被告乙○○建築工程棄土及運載之不實登載部分，起訴書並未記載，不足認屬起訴範圍，原審竟為訴外裁判。
三、凡此即以構成原判決不能維持之理由，本院自應將原判決撤銷改判。
捌、被告丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○為台北縣政府農業局水土保持課課員，負責台北縣三芝鄉、石門鄉等地之山坡地違法、違章之取締工作。於87年8月18日臺灣省農林廳水土保持局以87水利字第2005號函知台北縣政府以立法委員 朱惠良 檢舉白沙灣墓園違規傾倒廢土，要求縣府處理並將處理情形查覆，且經台北縣政府農業局代理局長要求水土保持課再派員勘查報告，乃由被告丁○○負責勘查。詎被告丁○○至現場勘查後，未據實查報本○○○鄉○○○○○段○○○○○○號上之違法傾倒大量廢土情形，廢弛職務，擅以87年5月12日台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄函覆臺灣省政府。終因未及時處理廢土，以致87年10月26日芭比絲颱風帶來豪雨，該處土方混合大量雨水傾瀉而下，形成土石流，釀成災害，造成台北縣三芝鄉員山村40號1樓住戶鄭豐吉、鄭賴玉夫婦不幸慘遭土石流活理死亡。因認被告丁○○有犯法第130條公務員廢弛職務釀成災害之罪嫌云云。
二、公訴意旨認被告丁○○上開犯行，起訴書所舉證據，除與本件被告乙○○興建雙佛殿、真龍殿，興建擋土牆，與被告丙○○承攬真龍殿挖土整地工程，棄土於擋土牆內，不實記載棄土運載，以及遇颱風過境，導致擋土牆坍塌，導致土石流災害及鄭氏夫婦死亡等事實，有關聯者外，與被告丁○○被訴「廢弛職務之事實，直接關聯者，厥為：「台北縣山坡地違規使用查報與取締案件會勘紀錄」與「台北縣政府87年8月28日、87北府農6字第260943號函」。
三、經查本件土石流災變之事實，已如前所認定，固屬實在。惟按刑法第130條之釀成災害罪，以對於某種災害有預防或遏止職務之公務員，廢弛其職務，不為預防或遏止，以致釀成災害，為其成立要件，若不合於所列要件，即難謂應構成該條罪名，30年上字第2898號著有判例。茲再解釋上開判例意旨，刑法第130條釀成災害罪之構成，須具備以下三要件始告成立，即㈠公務員須有預防或遏止某種特定災害之職責；㈡有廢弛於應作為之時，有廢弛職務，而不為預防或遏止作為；㈢因不作為與釀成災害之間，有相當因果關係。茲查以下各點，查仍不足認被告丁○○該當上開犯罪構成要件，不能逕以刑法第130條論罪。
⒈查被告丁○○僅係台北縣政府農業局水土保持課之約僱人員
，負責台北縣轄內三芝鄉、淡水鎮、石門鄉、林口鄉、樹林鎮、瑞芳鎮、雙溪鄉、貢寮鄉之山坡地違規取締工作，與土石流災害之預防或遏止等職務，相距尚遠。按土石流之預防或遏止職務，何等高深，至少須熟稔地質、水文、大氣之專業始克勝任，而巡山違規取締工作，僅屬地表表面工作物或農物作物等使用山坡地之觀察而已，相距豈可以道理計？故難認被告對於本件土石流災害，負有預防或遏止職務。否則，例如警員疏未取締路邊違規停車，適有卡車違規超速連環衝撞中災害，難道警員亦應令負刑法第130條釀成災害罪責？⒉次查本件災變，除適逢芭比絲颱風過境，帶來豪雨之外，尚
肇因於被告丙○○在擋土牆內填土過高，土質鬆軟所致，已如前述。但按龍巖公司於毗鄰之處興建雙佛殿、真龍殿納骨塔，前者地上、地下各2層，後者地上20層、地下3層，領有台北縣政府83芝建字第912號建造執照在案。故在此合法掩護非法之情況下，若無地政事務所、縣府建築管理單位人員會同確認，端憑被告丁○○一農業局水土保持課約僱人員，依一般經驗法則，本院認欲由之確認違規取締情事，恐有為難。故尚不足以認定被告丁○○有明知應作為而故意不作為之情事。
⒊況查本件係名立法委員具名檢舉，在行政體系中，若須徹查
，豈有僅由被告丁○○一約僱人員例行查勘而已？又本案法務部調查局偵查之初，原係以核發建造執照，乃因龍巖公司原總經理為當時政治地位崇隆者之親戚之故，疑有公務員集體受賄為由，發動偵查。被告丁○○僅一區區約僱人員，螳臂豈能擋車？故本院認此項不作為，衡情難認被告丁○○所能達成。
四、從而，被告丁○○被訴觸犯刑法第130條廢弛職務釀成災害之犯行，尚存留相當程度之合理懷疑。原審檢察官未盡舉證責任，本審實行公訴亦未加著墨，故本院認被告丁○○犯罪尚不足以證明。
五、原審所為有罪之判決，未依證據，擅自臆測，且未就判例意旨所示之構成要件論斷，有所違誤。原判決此部分，被告丁○○上訴意旨否認犯罪，為有理由。本院自應將之撤銷改判，諭知無罪判決，以免寃抑。
玖、被告乙○○、丙○○科刑情形：查被告乙○○本件雙佛殿、真龍殿納骨塔乃主要工程所在，既經領得建造執照，本可正當經營，為圖方便，就擋土牆部分，竟貪心不足，過度為節省成本考量，不思照法令規章行事，又未得其他共同人或所有人同意，擅自占用、開發山坡地，且方便被告丙○○棄土，導致土石流失，乃在6月有期徒刑以上，5年有期徒刑以下，得併科罰金新台幣60萬元以下罰金之法定刑當中，處以中低度刑有期徒刑1年6月，併科罰金新台幣60萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算。被告丙○○於本案雖僅從事棄土堆積擋土牆內之犯罪作為，惟其擅自占用堆積土石於他人山坡地在先，且有恃無恐，棄土堆積高於擋土牆高度，見利忘義，不顧後果，且屢受警告，仍置若罔聞，其間又夾有業務上登載不實及行使之犯罪，終於導致擋土牆崩塌，水土流失釀成災害，並因而致人於死，惡性不輕。惟念本件釀成災害與因而致人於死之因果關係中，係芭比絲颱風帶來豪雨與被告丙○○填土過高之原因合併，始肇成，究非被告丙○○單獨作為可致，爰在5年以上有期徒刑12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金之法定刑當中，從輕處以有期徒刑6年，併科罰金新台幣40萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與6個月之日數比例折算。另查本件座落於台北縣○○鄉○○○○段八連溪頭小段第6、155、156、157-3地號土地上判決書所附複丈圖所示甲、乙、丙、丁部分之棄土地點以下崩塌後殘存之擋土牆工作物，係屬於被告乙○○、丙○○上開水土保持法犯罪之工作物，雖同案龍巖公司判罰確定部分已宣告沒收，但按水土保持法第32條第5項之沒收規定，屬義務沒收性質，故本案仍應為沒收之諭知，以符法制。至於被告丙○○業務上登載不實之建築工程棄土路線及運載表，業已提出呈報於台北縣政府，歸入檔案，已屬台北縣政府所有，依法不得沒收，併予敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項、水土保持法第32條第1項前段、第32條第2項中段、第52項、刑法第11條、第28條、第216條、第215條、第55條、第42條第3項、罰金罰鍰提高標準條例第1、2條，判決如主文。
本案經檢察官覃正祥到庭執行職務。
中華民國94年7月26日
刑事第九庭審判長法官陳祐治
法官王炳梁法官陳晴教以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹麗珠中華民國94年7月28日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣600000元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣0000000元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣800000元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
水土保持法第33條：
有下列情形之一者，處新台幣60000元以上三十萬元以下罰鍰：
一、違反第8條第1項規定未依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，或違反第22條第1項，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
二、違反第12條至第14條規定之一，未先擬具水土保持計畫或未依核定計畫實施水土保持之處理與維護者，或違反第23條規定，未在規定期限內改正或實施仍不合水土保持技術規範者。
前項各款情形之一，經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。
第1項第2款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣600000元以下罰金；因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣800000元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣600000元以下罰金。
中華民國刑法第215條：
(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第216條：
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第條至第條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。