裁判字號：臺灣桃園地方法院105年審訴字第727號刑事判決
裁判日期：民國105年08月17日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣桃園地方法院刑事判決105年度審訴字第727號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告蔡振生上列被告因違反兒童及少年性交易防制條例等案件，經檢察官起訴（104年度偵字第24914號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○拍攝未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之性交及猥褻之電子訊號圖檔共陸張、ASUSPADPHONE手機壹支均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又散布拍攝之未滿十八歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之性交及猥褻之電子訊號圖檔共陸張、電腦壹臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。未扣案之性交及猥褻之電子訊號圖檔共陸張、ASUSPADPHONE手機壹支、電腦壹臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○與乙○○（民國00年0月生，真實姓名年籍均詳卷）於103年7月間因故結識後，進而成為交往之男女朋友，並於103年10月間中止交往。詎甲○○明知乙○○為未滿18歲之女子，（一）竟基於拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號之犯意，於2人交往期間之103年9月間某日，在其位於桃園市○○區○○街○○○號4樓之1居所內，接續以其所有具有拍照功能之ASUSPADPHONE行動電話，拍攝乙○○以口腔與甲○○之性器接合而為性交行為之電子訊號圖檔1張，及乙○○裸露上半身之猥褻行為之電子訊號圖檔共
5張。（二）復於拍攝上開電子訊號圖檔後，另基於散布未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號之犯意，於103年
9至10月間某日，以其所有之電腦將上開電子訊號圖檔共6張，利用網際網路上傳至「 伊莉 討論區」網站上供不特定人觀覽而散布之。嗣乙○○經友人轉知後，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告甲○○所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、認定事實之理由與依據：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人乙○○於警詢、偵訊時證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24914號卷，下稱偵查卷，第4至5、36至37頁），並有伊莉討論區網站主機位址查詢頁、伊莉討論區網頁擷取畫面（含乙○○之性交及猥褻照片）在卷可稽（見偵查卷第27至32頁、臺灣桃園地方法院檢察署104年度偵字第24914號彌封卷第6至7、10至23頁），足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告就事實欄一（一）所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪；就事實欄一（二）所為，係犯兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之散布未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪及刑法第235條第1項之散布猥褻之影像罪。又被告於事實欄一（一）所示時、地，拍攝多張乙○○為性交及猥褻行為之電子訊號圖檔，係基於同一拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號之犯意，於密切接近之時間及同地為之，並侵害同一法益，數行為間之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續執行，是其所為核屬接續犯之性質，僅論以一罪。又兒童及少年性交易防制條例第28條與刑法第235條散布猥褻物品罪之保護法益不盡相同，二者固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係為防止兒童及少年成為猥褻物品內容之主角，而為性奴役之客體，加以防制處罰；後者則另有保護他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由，兩者法益尚非相同，是被告係以一行為，同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以散布未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪處斷。又被告所犯上開拍攝未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪以及散布未滿18歲之人為性交及猥褻行為之電子訊號罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、爰審酌被告明知乙○○未滿18歲，竟仍拍攝乙○○為性交及猥褻行為之電子訊號圖檔，並將乙○○為性交及猥褻行為之電子訊號圖檔上傳至網際網站上供人觀覽、散布，其行為對於年幼之少女身心發展具有不良之影響，所為誠實非議，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、已與乙○○達成和解，並獲取乙○○之原諒等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，及均諭知易科罰金之折算標準。又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後已與乙○○及乙○○之母達成和解，業依和解條件全數履行完畢，已如前述，足見悔意，經此刑之宣告後，應知警惕，信無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併予宣告緩刑3年。又為使被告能於本案從中深切記取教訓，避免其再度犯罪，並導正其前開偏差之行為，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
三、關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名；另105年6月22日再次修正公布第38條之3，均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律。另施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之
3第2項定有明文。經查，本件被告拍攝並上傳至網際網路之性交及猥褻之電子訊號圖檔共6張，依兒童及少年性交易防制條例，原屬兒童及少年性交易防制條例第27條第6項、第28條第4項所定應沒收之物，惟依上開刑法施行法之規定，兒童及少年性交易防制條例之該部分規範既已失效，則應依刑法第38條第2項前段沒收。準此，上開性交及猥褻之電子訊號圖檔共6張，為被告本件犯罪所生之物，雖均未扣案，惟皆已上傳而由被告收執，無證據證明業已滅失；而被告用以拍攝上開數位照片之ASUSPADPHONE手機及散布上開電子訊號圖檔之電腦，均屬被告所有，雖均未扣案，惟業經被告自陳上開物品之處所明確（見本院準備程序筆錄第3至4頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，兒童及少年性交易防制條例第27條第1項、第28條第1項，刑法第2條第2項、第11條前段、第235條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第2項前段、第4項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如
主文。本案經檢察官李雅雯到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事審查庭法官許菁樺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭烈華中華民國105年8月18日附錄論罪科刑法條兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性交易防制條例第28條散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受2小時以上10小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
前三項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第235條（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。