裁判字號：最高法院102年台非字第452號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台非字第四五二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 潘繼富 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國一０二年一月三十一日第一審確定判決（一０二年度訴字第一四五號；起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第五四六、一四七０、一五九九、二三三二號，一０一年度毒偵字第二三六、二五三號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者、已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款、第十二款定有明文。復按單一性案件，由於在實體法上之刑罰權單一，在訴訟法上為一個審判客體，就其全部事實，自應合一審判，不得割裂為數個訴訟客體；是以此類案件之追訴、審判，應適用起訴不可分、審判不可分及上訴不可分諸原則，此觀刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項等規定自明。而單一性案件包括事實上一罪暨法律上一罪之實質上一罪（接續犯、繼續犯、集合犯、結合犯、吸收犯、加重結果犯等屬之）及裁判上一罪（如想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯等屬之）案件。故檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，法院自應就全部事實予以審判，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違法。（最高法院八十六年度台非字第二二二號判決、九十四年度台上字第四四四二號判決、九十九年度台上字第二六四三號判決參照）經查，被告潘繼富於民國一０一年三月二十九日七時三十分許，為警在花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號『美爽爽汽車旅館』一０二號房內當場查獲第二級毒品甲基安非他命五十四包（合計純質淨重三六．二七二公克）及摻有第一級毒品海洛因之香菸一支（毛重０．九二九一公克），因認被告違反毒品危害防制條例第五條第一項、第二項而經台灣花蓮地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，有起訴書一份（參起訴書犯罪事實欄二、㈤及證據並所犯法條欄二）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心一０一年五月十五日、一０一年五月二十九日慈大藥字第一０一０五一五０七號、第000000000號函暨鑑定書一份（參見台灣花蓮地方法院檢察署一０一年度偵字第一四七０號卷第八九至九三頁、台灣花蓮地方法院一０一年度訴字第一四五號卷一第五一、五二頁），足認台灣花蓮地方法院檢察署檢察官已就被告於一０一年三月二十九日七時三十分許持有第一級毒品海洛因香菸一支部分一併提起公訴，雖於起訴書所犯法條欄內漏列毒品危害防制條例第十一條第一項，然該部分既已提起公訴，則原判決應於判決中敘明理由，否則即有已受請求之事項未予判決之判決當然違背法令情形；再者，縱認台灣花蓮地方法院檢察署檢察官未就被告持有第一級毒品海洛因香菸一支部分提起公訴，然被告既係基於同一持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，而同時違反毒品危害防制條例第五條第二項、第十一條第一項之罪嫌，則該二罪間有一行為觸犯數罪名之想像競合犯之裁判上一罪之關係，法院自應就全部事實予以審判，此乃係基於審判不可分之法則而來，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱已受請求之事項未予判決之違法。今原判決僅就被告意圖販賣而持有第二級毒品部分予以論罪科刑，而未就被告單純持有第一級毒品海洛因香菸一支部分予以論處，顯有刑事訴訟法第三百七十九條第十二款之違誤。又查，從原判決於判決書第十一頁第二行末段至第六行敘明被告持有第一級毒品海洛因部分可探知，原判決已意識到被告涉持有第一級毒品海洛因之罪嫌，基於上述之審判不可分法則，檢察官既已就裁判上一罪之犯罪事實起訴，其起訴部分經原審法院認為有罪，因起訴不可分及審判不可分之原則，其起訴之效力應及於犯罪事實之全部而言，以求單一刑罰權不做割裂之適用，故原判決未就被告持有第一級毒品海洛因部分予以判決，揆諸上開說明，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應以原判決確認之事實為基礎，僅就原判決認定之犯罪事實，審核其適用法令有無違誤，如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀察，其適用法則並無違誤，即難指為違法。至於事實之認定，則係事實審法院之職權，非常上訴審無從過問。本件起訴書係以被告潘繼富於民國一０一年三月二十九日七時三十分許前之不詳時間，在不詳處所，販入第二級毒品甲基安非他命後，為支應龐大吸毒費用，萌生販賣第二級毒品之犯意，將甲基安非他命隨身攜帶伺機販賣牟利。嗣於同年三月二十九日七時三十分許，為警在花蓮縣吉安鄉「美爽爽汽車旅館」一０二號房內查獲，當場扣得甲基安非他命五十四包、摻有第一級毒品海洛因之香菸一支及電子磅秤、夾鍊袋等物。因認被告犯有毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並就上揭查扣摻有第一級毒品海洛因之香菸一支部分，說明因數量甚微，無證據足認涉有意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，因與上開起訴部分為同一社會事實，爰不另為不起訴處分之理由。而經原審審理結果，僅認定被告攜帶上揭毒品甲基安非他命伺機販賣牟利之所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖犯賣而持有第二級毒品之罪，理由內並說明「扣案之摻有海洛因香菸一支，雖屬違禁物，然此係被告是否另涉犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪嫌，並未在本件起訴範圍內，本院自不得予以審酌或宣告沒收，應由檢察官另為適當之處理，均附此敘明。」（見原判決第十一頁第二至六行），乃依其審理所確認之事實，認定該部分與論罪部分無裁判上一罪關係，起訴書併為不起訴處分之說明，因認該部分未經檢察官起訴，而不予審酌，其適用法則並無違誤，尚難指為違法。又起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。而依起訴書記載內容判斷，如認檢察官以數罪起訴，僅就其中一罪為審理判決，就該他部漏未審判，僅生補充判決之問題，而非已受請求之事項未予判決，自不得對該部分提起非常上訴。本件依檢察官起訴書之記載，如認已就查扣摻有第一級毒品海洛因之香菸，被告涉犯單純持有第一級毒品罪嫌部分起訴，而原判決既已說明此部分係另涉犯持有第一級毒品罪嫌，與論罪部分無裁判上一罪關係，縱若法院就該部分漏未審判，僅生補充判決之問題，而非已受請求之事項未予判決。非常上訴意旨指為原判決就單純持有第一級毒品部分未予審判，而有對已受請求之事項未予判決及判決不適用法則之違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○二年十二月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官黃仁松法官吳三龍法官段景榕本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十三日
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