裁判字號：最高法院102年台上字第5156號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一五六號上訴人甲○○選任辯護人 蔡鴻斌 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○二年七月二十四日第二審判決（一○二年度侵上訴字第一三七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○一年度偵字第四五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○就原判決事實欄所載之犯行明確，因而維持第一審所為，論處上訴人強制性交罪刑（累犯，處有期徒刑四年）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴人上訴意旨略謂：（一）告訴人Ａ女（真實姓名等人別資料詳卷）於偵查中並未具結，詎原判決將本質上屬於證人之告訴人陳述，切割成以「證人」身分或以「告訴人」身分陳述，而區分是否須具結始有證據能力，以告訴人身分陳述者，即無「依法應具結」之適用，且應由被告及辯護人舉證「顯有不可信之情況」，始能排除證據能力，此等見解侵犯被告憲法保障之訴訟權，有違證據法則。（二）Ａ女歷次之證詞，對於事發數日用藥與否、赴賓館原因、如何進入賓館、上訴人進入房間即脫衣盥洗之原因、性侵次數、性交後如何去洗澡等情，前後陳述矛盾不符，此與個人記憶、理解及描述之能力無關，其性侵指控是否屬實，允非無疑。原判決未予說明，顯有理由不備之違法。（三）原判決未記載上訴人及Ａ女之身形如何，遽認上訴人身型魁梧、Ａ女身型嬌弱，以二人體型之差距，上訴人可輕易控制Ａ女肢體，而不致產生嚴重傷勢，均乏依據。又Ａ女自稱遭受性侵至少十幾分鐘，且有抵抗，但驗傷診斷書上全身僅有處女膜「輕微新擦傷」，且性交過程全未呼救，性交後又毫無異狀偕同離開賓館上車，全未呼救或逃跑，原判決對此有利事證未說明，亦有判決理由不備之違法。（四）上訴人生性膽小，絕不可能犯下性侵犯行，卷附上訴人他案無罪或不起訴處分書所載事實，均非施以不法腕力之暴力犯罪，且本案檢察官偵查時，心證係認上訴人以借錢為餌，誘使Ａ女合意性交，而非強制性交。又本案發生前，上訴人尚有七次涉犯妨害性自主案件，經檢察官不起訴處分或法院判決無罪之情形，原判決以上訴人前有多次遭被害人指訴性侵之事實，未加警惕以恪守男女交往分際，為本件不利上訴人之量刑依據，自乏依據云云。
惟查：（一）採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採納，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。原判決依憑上訴人之部分自白，Ａ女之證詞，卷附顯示Ａ女於案發後即刻報警處理、前往醫院驗傷受有陰部「處女膜六點鐘方向新擦傷」傷勢之受理刑事案件報案三聯單、○○醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、顯示自Ａ女內褲、外陰部、陰道深部採集之檢體遺留精子細胞，鑑定結果與上訴人之DNA型別相符之內政部警察署刑事警察局民國一○一年一月十二日刑醫字第0000000000號鑑定書，顯示Ａ女因罹雙相情感障礙及邊緣人格障礙，長期於○○醫院精神科就診，於一○○年十一月二十四日就診時主述遭客戶強暴、情緒變得憂鬱及易怒、病情的確因此壓力事件而加劇之○○醫院於一○二年五月二十日以馬院醫精字第0000000000號函等證據資料，乃認定上訴人確有原判決事實欄所載之犯行。對於上訴人否認犯罪，所為係合意性交，Ａ女不可能為了借錢而上賓館，Ａ女供述前後不一云云之辯解，亦據卷內訴訟資料敘明：⑴Ａ女之證詞，就上訴人如何搭訕，誆稱友人同意借錢相約至賓館取款，乃帶同Ａ女前往，及上訴人如何違反其意願，以強暴方式性侵得逞之基本事實證述一致。至其他細節，先後所述雖略有不同，實乃受限個人記憶、理解問題及描述之能力所致，尚難認Ａ女之證述不足採信。⑵上訴人於行為時身懷新台幣（下同）十萬餘元現金，帳戶內尚有百萬餘元存款，當可借Ａ女二萬元，上訴人反此不為，佯撥電話籌資，復誆稱與友人相約賓館取款，誘使Ａ女同往，遂行性交目的後，再改稱與友人另約別處，足徵Ａ女所證遭誘騙前往賓館屬實。⑶衡以Ａ女罹有上揭精神疾病，又連續熬夜工作十二小時，身心俱疲之際輕信於人反遭設計，蒙受性侵之辱，事出突然而未適切反應，再徵以二人身型差距，奮力抵抗恐亦徒勞無功，Ａ女雖未奮力抵抗、呼救或趁隙逃跑，合於事理，無從認定為合意性交而為上訴人有利之認定，上訴人所辯係飾卸之詞，不足採信。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有前揭各項直接、間接證據在案可稽，自形式上審查，並未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，且事實堪謂已臻明確。亦無其他足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任意妄指為違法，且猶執陳詞，仍為單純事實之爭論，自難認為適法之第三審上訴理由。（二）被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。此為本院所採之最新見解。本件Ａ女於偵查中未經具結之陳述，檢察官既未恪遵法律程序規範，已與同法第一百五十九條之一第二項之規定有間，而原判決既未說明具有何同法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三所規定之「特信性」、「必要性」要件，即遽依同法第一百五十九條之一第二項之規定認定有證據能力，且採為裁判基礎，尚有瑕疵，然原判決認定上訴人有本件犯行，並非專以上揭Ａ女偵查中之供述為主要證據，除去此部分證據，綜合Ａ女第一審審判中之證詞及案內其他所有之證據，仍應為同一事實之認定，則不影響於原判決之主旨，自不能即認原判決違背法令之適法上訴理由。（三）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟法院於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原審對上訴人上開犯行，認第一審法院以其行為之責任為基礎，依刑法第五十七條所定，審酌上訴人七次涉犯妨害性自主案件，經檢察官不起訴處分或法院判決無罪之情形，足見上訴人前有多次遭被害人指訴性侵之事實，竟未警惕此類情形，恪守男女交往分際，遊走法律邊緣，設局誘騙Ａ女至賓館房間為本件犯行等情狀，予以綜合考量所為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，而維持第一審之量刑，顯無違法可言。上訴意旨以原判決援用上訴人不起訴處分及無罪紀錄為量刑事由違法，指摘原判決量刑不當云者，亦顯與法律規定得上訴第三審之違法事由不相適合。（四）其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，未予以具體表明原判決如何違背法令，而所任意指摘者，均難認已具備得上訴第三審之形式要件。依上揭說明，本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月十九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官韓金秀法官王梅英本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十三日
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