裁判字號：最高法院102年台上字第5174號刑事判決
裁判日期：民國102年12月19日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○二年度台上字第五一七四號上訴人 張順欽 選任辯護人 蔡志忠 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年十月一日第二審判決（一○二年度侵上訴字第九二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署一○一年度偵字第一八四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠證人即被害人甲女（姓名詳卷）於第一審稱驗傷時其陰唇有凹陷。檢察官問其是否知道原因或與上訴人有何關連？甲女先稱不知道，後又稱因其沒有發生過性行為等語。雙方是否有發生性行為，甲女所言容有可議之處。原判決對其矛盾、歧異之陳述，未於判決內闡析論敘，有判決不載理由之違法。㈡卷附內政部警政署刑事警察局依據草屯○○醫療社團法人○○醫院（下稱○○醫院）於案發次日由甲女身上所採集之檢體、上訴人之唾液，兩者相互比對，在甲女外陰部、陰道深處，均未發現上訴人之ＤＮＡ，故縱使甲女右側小陰唇內側有挫傷及右手指甲檢出與上訴人型別相符之Ｙ染色體，均不能證明上訴人有與甲女發生性行為。本案並無補強證據足以證明上訴人有與甲女發生性行為，原判決遽採甲女之證述，認定上訴人犯行，有證據調查未盡及理由不備之違誤。㈢甲女於警詢時指稱上訴人綽號為「 阿牛 」，於第一審又稱不知上訴人綽號，是案發後才知道。其於警詢時稱因知道上訴人有前科很害怕故一直哭，其既稱不知道上訴人名字，又如何得知上訴人有前科？甲女於第一次警詢時即編織案情意圖嫁禍上訴人。其稱自己酒醉，惟證人乙女（原判決第十三頁以下誤載為乙男）、丙女（姓名均詳卷）於偵查時均證稱甲女當天意識清楚。甲女稱上訴人打電話找她，然經警方調閱通聯查證，均是甲女主動打電話給上訴人。上訴人於民國一○一年一月一日因右手骨折開刀治療，同年三月十四日案發時，上訴人右手動彈困難，何能如甲女所述強脫其衣褲？甲女又編造二種被害情節向乙女、丙女訴說。但乙女於偵查時證稱甲女告知其網咖的客人來找她聊天，後來被性侵等語。丙女於偵查時則稱甲女表示被尾隨跟蹤後被性侵等語。甲女於案發當日二十時十八分許、五十九分許分別向乙女、丙女表示被性侵害，卻編造二種被害情節。其於本案供詞反覆、矛盾且有違常理。於第一審時，被詢及事實重點時，即推稱不記得云云，顯然欲蓋彌彰。足見其所述為栽誣之詞。㈣甲女於第一審時證實上訴人在接完電話後即離開其住處。證人何○○亦證稱其打上訴人之電話，有個女生接電話，該女生即將電話轉給上訴人聽等語，足證甲女身體並無受任何強制。且甲女接聽電話時，上訴人係在浴室，甲女有足夠時間報警或逃跑求援，其未為此圖，甚至幫上訴人接電話，其指訴顯與事實不符云云。
惟查原判決依憑證人甲女、乙女、丙女之證言，卷附現場照片六張，內政部警政署刑事警察局一○一年六月八日刑醫字第○○○○○○○○○○號鑑定書，○○醫院所出具之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，同院一○二年六月十八日（一○二）○院務字第○○○○○○○○○○號函所檢附醫師回覆內容，甲女所持行動電話之門號通聯紀錄，行政院署立○○醫院一○二年六月二十四日投醫社字第○○○○○○○○○○號函，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人對於女子以違反其意願之方法而為性交，未遂（累犯）罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何對甲女犯強制性交犯行，辯稱：我有親吻甲女，及撫摸甲女胸部，過程中聽聞甲女說未曾有性行為經驗後嚇一跳，就停止行為到浴室沖冷水澡，並未對甲女性交，自始至終甲女都未曾反抗，所為有得甲女同意云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決已說明證人甲女於偵查、第一審審理時所指證內容如何前後一致，並無重大出入而矛盾之處，且其所述如何與乙女、丙女分別在偵查、第一審審理時之證言相符。本件承辦員警在甲女右手指指甲內所採得微物跡證，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，如何與上訴人之Ｙ染色體ＤＮＡ－ＳＴＲ型別相符一節，如何足以佐證甲女之指述應屬真實。並非單憑甲女之指述而為認定。原判決再指出上訴人與甲女於本案發生前並不熟識，甲女直至案發後始知上訴人綽號為「阿牛」，仍不知上訴人本名及年籍，上訴人亦自承其接受警詢時方知甲女姓名之情，如何可見甲女無可能在上訴人第一次至其租屋處即同意與上訴人發生性行為。甲女於偵查、審理中，對於上訴人是否有將其陰莖插入其陰道一節，前後所述雖有不一，原判決亦依內政部警政署刑事警察局鑑定結果、卷附○○醫院之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及回函等證據，綜合判斷，說明應以甲女在第一審審理中所稱案發時上訴人之陰莖並未插入其陰道內等語為可採信之理由。所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。上訴意旨仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，憑持己見，就相同證據資料而為不同之評價，並非適法之第三審上訴理由。再按同一證人前後供述證詞彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決既已就甲女之證言何者可以採信，詳加說明如上，縱未再敘明捨棄甲女他部分如其於警詢時所稱知道上訴人綽號（見警卷第二十九頁）等相異證言之理由，於判決本旨仍無影響，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。原判決並未認定上訴人係趁甲女酒醉而為本件犯行。乙女、丙女均證述甲女如何向其等哭訴遭網咖店裡的客人性侵之情，原判決未再就甲女案發當時是否酒醉，乙女、丙女所述甲女告知之案發情節何以不同等枝節事項，贅加說明，於判決之本旨無影響，不得指為違法。就上訴人所辯其無能力對甲女性侵乙節，原審以向行政院衛生署○○醫院函詢結果，說明上訴人雖前因骨折而於該院開刀治療，然案發時如何已恢復正常，所辯如何不足採信。證人何○○所述案發當日一個女生代上訴人接電話並轉交上訴人接聽之情，縱屬真實，如何可知其所述時點已在本件案發之後，無法作為上訴人未對甲女性侵之證據，而不採上訴人之辯解。原判決所為判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年十二月十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官陳世雄法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年十二月二十七日
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