裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第29號刑事判決
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第二九號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○被告乙○○右上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣基隆地方法院八十八年度訴字第四０六號，中華民國八十八年十一月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第二三八五號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○係兄弟，明知坐落基隆市○○區○○街外西勢小段一三○之一三地號土地係被告二人之父 周孫園 生前向告訴人丁○○之父 陳塏榮 所購買，惟迄未辦理不動產所有權移轉登記，該地為山坡地保育區，竟未經主管機關許可，於八十七年春季，僱工在上開山坡地上建築墳墓二座，占地一百二十一平方公尺，致該山坡地有水土流失之虞，因認被告涉有違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項及水土保持法第三十二條第一項前段之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條第一項前段之擅自墾殖占用罪，係刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別規定，必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖或設置工作物始得成立，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意或依其他法律關係具有合法之土地使用權利而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施者，乃屬違反山坡地保育利用條例第三十五條第一項及水土保持法第三十三條第一項規定，除因致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者外，僅能處以行政罰鍰，不得援引首開規定予以處罰。
三、訊據被告乙○○、甲○○固坦承二人共同於八十四年十一月間僱工於基隆市○○區○○街外西勢小段一三○之一三地號土地上興建其父周孫園之墓園一座，另於八十七年五月間，由乙○○僱工於同地號土地上興建其伯父 周孫田 之墳墓一座，惟辯稱：上開土地雖係登記為丁○○所有，惟被告之父周孫園早於五十九年間即以新臺幣五萬元之代價向原所有人即丁○○之父親陳塏榮購得上開土地，欲作為家族墓園之用，僅未辦理過戶登記而已等語。經查：
（一）基隆市○○區○○街外西勢小段一三○之一三地號土地係水土保持法所稱之山坡地範圍，又上開土地尚未經主管機關對土地利用人就其土地之使用依違反水土保持法第三十三條第一項或山坡地保育利用條例第三十五條第一項規定處以罰鍰或命其限期改正，有基隆市政府八十八年四月二十一日（八八）基府建農字第○三六一二七號函附臺灣省山坡地範圍地段明細表、基隆市政府八十八年十一月一日（八八）基府建農字第一○二二六六號函各一份在卷可按。又原審會同國立臺灣海洋大學河海工程學系鑑定人、基隆市政府建設局及基隆市安樂地政事務所人員勘驗上開墳墓二座，各占地一百二十一平方公尺及五十五平方公尺，且本地段山坡地原植生狀況良好，應無水土流失之虞，有基隆市安樂地政事務所八十八年七月十二日（偵查卷第四十七頁）及八十八年十月十三日土地複丈成果圖（附於原審卷）、國立臺灣海洋大學八十八年九月二十八日八八海河字第六六七○號函檢送勘驗報告書各一份及照片六幀在卷可稽。故公訴人起訴意旨所指上開土地上之墳墓二座，應係分別興建於八十四年十一月間、八十七年五月間，各占地一百二十一及五十五平方公尺，尚無致生水土流失之事實，應堪認定。
（二）告訴人丁○○於本院調查中陳明：「是以口頭說要賣地（即基隆市○○區○○街外西勢小段一三○之一三地號土地），但被告之父說不用過戶，所以才沒過戶」（本院八十八年八月十九日訊問筆錄），又上開土地原為陳塏榮所有，嗣因繼承登記為丁○○所有，有土地登記謄本及人工土地登記簿謄本各一份在卷可參。核與被告乙○○、甲○○二人辯稱上開土地係被告之父周孫園於五十九年間向原所有人陳塏榮即丁○○之父所購得，僅未辦理過戶登記等情相符，應堪採信。
（三）至於告訴人稱：八十二年案外人丙○○買隔壁土地，他三人（陳塏榮、周孫園、丙○○）同鑑界，我不知我父親有無點交云云，惟據證人丙○○結證稱：我向告訴人之父（陳塏榮）買土地是與被告之父（周孫園）同一筆，要鑑界，一人分一部分，有請地政事務所，也有代書，鑑界時周孫園及陳塏榮我們三人都在場，鑑定完後以山溝為界，鑑定完後有點給我，當時有說以山溝為界，一部是我，一部是周孫園，大家歡喜等語（見本院八十九年二月十四日訊問筆錄），證人丙○○與告訴人、被告均無親誼雇傭關係，其證言當不致偏袒任何一方，堪信屬實。由證人丙○○之證詞觀之，足見至少於八十二年間，案外人丙○○購買隔壁土地時，三方（陳塏榮、丙○○、周孫園）確有會同鑑界，告訴人之父陳塏榮為二塊緊臨土地之出賣人，現場已完成鑑界，豈有可能僅點交給丙○○，而未再確認原已出賣給周孫園土地之範圍，是陳塏榮既依鑑界結果，指明一部為丙○○，一部為周孫園，即應有確認原所賣給周孫園之土地已點交予周孫園使用之意甚明。被告二人為周孫園之繼承人，依法自對上開土地有合法使用權。被告二人使用上開土地並無何竊佔之可言。
綜上所述，被告甲○○、乙○○二人繼承其父對該土地之買受人權利，而告訴人丁○○因繼承取得上開土地，被告二人自得以土地買受人地位對抗告訴人即土地所有人而主張其土地之使用權利，故被告乙○○、甲○○並非無正當土地使用權源而擅自墾殖或設置工作物者，且該土地上建築之二座墳墓並無致生水土流失之事實，核與山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第十條及水土保持法第三十二條第一項前段之構成要件並不相當，要難論以上開之罪。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之犯行，不能證明被告二人犯罪，依法應諭知無罪之判決。原審本同上之見解，以不能證明被告犯罪，並詳敘其理由，判決被告二人無罪，認事用法，經核尚無不合，公訴人上訴要旨仍執陳詞指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十二日
台灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官童有德法官林文舟
法官胡方新右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官秦慧榮中華民國八十九年三月二十七日