裁判字號：最高法院102年台上字第3481號刑事判決
裁判日期：民國102年08月28日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三四八一號上訴人 蔡栢林 選任辯護人 李慶松 律師
張豐守 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年一月十七日第二審更審判決（一○一年度重上更㈤字第二三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第一八九四九號、九十年度偵字第一四○七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人蔡栢林有其事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，變更檢察官起訴法條，並就貪污治罪條例及刑法修正前後之新舊法為比較適用，依行為時連續犯規定，改判論其以犯連續依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，利用職權機會直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪，處有期徒刑六年，褫奪公權五年，固非無見。
惟查：（一）、科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法令有關之事項，必須詳加認定明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。又貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，除公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立；而此所謂「利益」，依立法理由說明，係指一切足使圖利對象（本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象收回成本、稅捐及費用部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。本件原判決認上訴人連續基於圖利 劉朝希 之犯意，利用其職權上有權指定廠商之機會，違背法律或法律授權之法規命令等規定，由劉朝希借牌圍標，而於發包簽呈上批示指定由劉朝希所提供之各廠商其中三家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會，致使劉朝希獲得如原判決附表一所示之各工程，嗣劉朝希於各該工程結算後領取如其附表一所示之工程款，而就上訴人圖利之對象劉朝希因而獲得如何利益，原判決一方面於事實欄記載，劉朝希獲取「如附表一所示之不法利益」（見原判決第三頁第一行），而其附表一則記載：「不法所得：得標金額超過工程底價九十％之部分」（見原判決第四六頁）；另一方面於理由欄敘述，關於不法利益之計算，自應以最有利於劉朝希之方式計算，亦即以超過工程底價九成之部分為準據（所得不法利益，詳如附表一所示，計算方式：即得標價格如為工程底價之百分之九九，百分之九部分即為不法利益）（見原判決第三二頁第六至十行）。姑不論原判決已認定上訴人並未洩漏本件各工程底價（見原判決第四一頁第三行以下），則所謂工程底價為何即有不明。況前者係「得標金額－工程底價×九十％」；後者係「工程底價×（ｘ〈附表一所示各得標金額與工程底價之百分比〉－90％）」【以附表一編號1為例：前者為：0000000元－0000000元×90%＝161890元；後者為：0000000元×（99%－90%）＝161811元】。則原判決就上訴人圖利之對象劉朝希因而獲得如何利益，其事實之認定與理由之說明不相一致，難認適法。又公務員圖利對象所得不法利益，乃其可領得之工程款，於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。本件各工程倘如原判決理由之說明，工程合理價格係以工程底價之九折得標（見原判決第一六頁第三至一二行），以此再扣除卷附原台中縣政府民國九十一年十月二十五日府工工字第00000000000號函示包商利潤八％（見原判決第三○頁末起第四行）、加值營業稅五％、證人 林秋松 所證之公司營運成本三％（見原判決第二○頁第一一行）及其他包商管理費用等，則實際用予各該工程本身之款項是否不到工程底價之七十％？亦即本件劉朝希就系爭各工程，所支出之成本、稅捐及其他費用究竟若干？因與判斷上訴人圖利對象劉朝希所得不法利益如何攸關，自須深入研求，並詳敘理由。乃原審未就之詳查究明，即予判決，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違誤。（二）、事實認定與理由說明不相一致，或事實、理由欄內之記載前後齟齬，或認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與卷證資料不符，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實係認定上訴人於任職原台中縣大雅鄉鄉長（迄八十七年三月一日卸任）期間，依法負責該鄉公所發包公共工程投標廠商之指定及底價之核定，暨督導綜理全鄉行政業務，…上訴人利用掌握該鄉公所發包投標廠商指定之機會，連續違法指定劉朝希所提供之廠商其中三家參與工程比價，而排除其他廠商參與競標之機會，致劉朝希得以圍標方式，連續得標承攬上述大雅鄉小型工程，每件工程並因此獲取如同附表一所示之不法利益等情。理由則引用上訴人及 林宏都 之供述為據（見原判決第二五頁第八至一四行）。然上訴人於八十七年一月十三日起至同年一月二十三日請假，有台中巿大雅區公所一○二年二月五日雅區民字第0000000000號函在卷可參，倘若無訛，則原判決附表一編號17所示有關西寶村道路AC補修工程部分（見原判決第五六頁），係於八十七年一月十三日指定估（比）價廠商：寬達包工業、朝希包工業、真順意包工業，當時已請假之上訴人是否如常上班？設若未上班則如何簽核該工程，即待查明釐清。況依證人 徐星福 即當時擔任原大雅鄉鄉公所秘書於原審更五審審理時到庭證述：只有鄉長才有權指定參與比價或議價之廠商，其雖曾於如附表編號1之簽呈上批示「如擬」，及如附表一編號9、14、15之簽呈上分別批示「由朝希、泰山、真順意三家」、「由朝希、泰山、真順意辦理」、「由朝希、泰山、寬達辦理」，但在其旁都蓋有「大雅鄉鄉長蔡栢林」章，所以上開都是在其經請示過鄉長蔡栢林，奉鄉長蔡栢林指示後所為之批示，其本人沒有權力自行指定等語（見原判決第二五頁第一四至二二行），稽之附表一編號17所示工程，則係蓋「大雅鄉鄉長蔡栢林」章，是就系爭工程所蓋上訴人之章，顯有「大雅鄉鄉長蔡栢林」及「大雅鄉鄉長蔡栢林」之別，如何區分？是否均由上訴人決行？原判決就此部分事實之調查尚有未明，且其認定及前揭上訴人之供述與卷內證據亦有齟齬。上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當，尚非全無理由。應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。至原判決說明對上訴人不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回更審，併此敘明。另原判決附表一編號18所示「⑥85年8月1日完工」、「⑦86年8月26日驗收」（見原判決第五十七頁），是否為87年之誤植，案經發回，宜併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年八月二十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月二十九日
Q