裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第2452號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第2452號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人翁方彬律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2711號、96年度偵字第3324號），本院判決如下：
主文丙○○意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑參年貳月。扣案之第三級毒品愷他命驗餘淨重貳肆點貳捌公克、包裝上開愷他命之外包裝袋拾壹只、電子磅秤壹臺、研磨器壹臺、塑膠分裝袋柒拾伍只、含有Acetaminophen（解熱、鎮痛劑）成分之白色粉末壹包（驗餘淨重伍伍點伍貳公克），均沒收。
事實
一、丙○○明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟於民國96年1月中旬，在臺北市東區某處，透過真實姓名年籍均不詳綽號「加飯」（台語）之男子介紹，以新臺幣（下同）12,000元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「阿威」之男子，購入第三級毒品愷他命1包（毛重28.36公克，淨重
24.52公克，驗餘淨重24.28公克），準備供己施用而持有之，惟於販入後，另思營利而萌生販賣上開第三級毒品愷他命之意圖，於不詳時日，在臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號
2樓住處，以所有之電子磅秤、研磨器、塑膠分裝袋，將上開所販入之愷他命分裝成毛重0.7公克等重（淨重0.5公克）之愷他命10小包及毛重21.3公克之愷他命1包，欲伺機以每小包500元之代價，販賣予不特定之人。嗣於96年1月17日下午4時許，經警持本院核發之搜索票至丙○○上開住所執行另案搜索時，在客廳桌上發現丙○○所有之第三級毒品愷他命1包（毛重21,3公克）、塑膠分裝袋75只、電子磅秤及研磨器各1台、含有Acetaminophen（解熱、鎮痛劑）成分之白色粉末1包（驗餘淨重55.52公克），另於客廳電腦桌抽屜查獲愷他命10小包（每包毛重0.7公克，淨重0.5公克）等物。
二、案經臺北市政府警察局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、被告丙○○於警詢及臺灣板橋地方法院檢察署96年1月17日內勤檢察官偵查時自白之任意性部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。經查：被告雖辯稱：警方在伊住處時曾恐嚇伊，若不供出販賣愷他命，則伊之弟弟、弟妹、友人將一同被帶至警局製作筆錄，伊為保護弟弟及友人，始於警詢自白販賣，此種情狀一直延續至檢察官內勤偵訊時，故伊在警詢、內勤檢察官偵查時所為之自白，均係受到不正方法之訊問下所為，非出於任意性，應無證據能力云云。然被告於本院行準備程序時供稱：「被查獲的時候被查獲的地點有我朋友、我弟弟、我弟弟的太太跟我四個人，當時警察有問我說裝這個分裝袋10包是做什麼用，我說是我自己要用。我在被查獲的時候有否認是販賣用，到警察局也說不是販賣用的，是自己吸食的‧‧愷他命是放在桌上準備要吸食，在我還沒有施用的時候警察就衝進來。我在家中都沒有承認扣到的毒品是我要販賣用的。在警察局的時候警察問我分裝袋10包要做什麼用，我說是自己要吸食，有時候出門要帶出門，我想說家中弟弟跟朋友會被抓回來，所以才逼不得已承認」等語（詳本院卷第20頁），由被告上開供述，被告於住處遭警查獲時顯未受警恐嚇、脅迫而坦承意圖販賣第三級毒品，且經臺灣板橋地方法院檢察署檢察事務官勘驗被告之警詢錄音帶結果，警詢筆錄之內容與錄音相符，且警察採取一問一答方式，警察先問被告「你為何持有如此大量之第三級毒品愷他命，用途為何？」，被告先回答「自己在玩的」、「自己要用啊」，警察再問被告「你是自己施用而持有這些毒品？」，被告回答「是」，嗣於警察問「你說你自己施用，然後朋友來送給朋友，對不對，為什麼編號3至12小包裝的，都一樣的重量，為什麼？」，被告答稱「大概裝一些，啊就是請朋友這樣子，警察再問「對啊，那你為什麼要分成同樣重量10包？」，被告答以「有的是請朋友啦」，警察又問「對啦，為什麼都做一樣的」，被告回答「嗯‧‧賣的」、「是準備要販賣」等情，此有臺灣板橋地方法院檢察署96年1月17日勘驗報告書乙份在卷可參（詳前開偵查卷第118-136頁），倘被告所稱：為保護家人、朋友，始於住處、警詢及偵訊時坦承販賣毒品等情屬實，則被告為警帶往警局應訊時，理應於警詢初始即坦承意圖販賣而持有愷他命，焉有於警詢筆錄製作前階段否認犯行，嗣後再行坦承之理，益證被告嗣於本院審理時改稱：因警詢前受不正方法影響，致該不正方法之狀態延續至警詢、內勤檢察官偵查時云云，並非實在，因之，證人洪家興、丁○○及乙○○於本院審理時附和被告之證述內容，亦與事實有違，均難採信。其次，證人即製作被告警詢筆錄之警員甲○○於偵訊時具結證述：本案販賣部分筆錄製作到最後，問他為何分裝成十包同等重量，他不知道怎麼回答，突然說準備要販賣。我們聽到這回答也很訝異。因為我承辦毒品案件從擔任刑警開始大概有8年通常大部分的毒販不會坦承自己有販毒。本案他自己就講出來說他準備要販賣，讓我們很訝異」等語（詳96年度偵字第3324號卷第69頁），且被告於本院訊問時亦供稱：「（問：當天製作筆錄的時候，警察有沒有刑求你？）沒有」、「（問：對你製作警詢筆錄的態度如何？）態度沒有不好，沒有恐嚇我」、「（問：有沒有用其他不正的方式逼迫你要承認？）沒有」、「（問：96年1月10日在內勤檢察官問的時候，當時製作偵訊筆錄的過程如何？）檢察官問案態度很好，當時他問我說我有沒有意圖販賣而持有，在地檢署的時候我有承認是要賣，會承認是因為想說要保護在家中的朋友跟弟弟」等語（詳本院卷第20-21頁），另於內勤檢察官訊問時稱：「（問：警訊筆錄是否有按照你的陳述記載？）都是實在的，沒有任何人強迫我承認任何事情，我有看過筆錄才簽名的」等語（詳96年度偵字第2711號卷第30頁），尤足堪認被告於警詢及檢察官內勤訊問時所為意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之自白，確係出於任意性，均有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查內政部警政署刑事警察局96年2月15日刑鑑字第0960015768號鑑定書（詳前開偵查卷第38頁），是屬於刑事訴訟法第206條之鑑定報告，係刑事訴訟法第159條第1項之除外規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案之第三級毒品愷他命係伊買來要供自己吸食用的，並沒有想過要販賣，研磨器、電子磅秤、塑膠分裝袋是綽號「加飯」之友人放在伊住處，並非伊所有云云。惟查：
(一)被告丙○○如何於購入第三級毒品愷他命供自己吸食後，將第三級毒品愷他命分裝為同等重量之小包裝，伺機販賣之事實，業據被告於警詢時供承：「我是準備要賣才包裝成同樣重量1公克之愷他命，每包價錢為500元。電子磅秤是秤愷他命重量分裝用。研磨器是將愷他命混合其他配方物品混合時使用。分裝袋是要將愷他命分裝成小包裝用的」、「（問：為何警方之前詢問你有無販賣愷他命，你向警供稱沒有販賣，現向警方坦承將愷他命分成同等重量數小包是要販賣用，你做何解釋？）因為害怕才說沒有販賣」、「我是準備要販賣，但沒有固定對象」等語（詳96年度偵字第2711號卷第17-18頁），另於內勤檢察官訊問時供稱：「扣案之物都是我所有的，扣案的愷他命12包都是我分裝好的，準備要販賣的，來賺一點錢。電子磅秤、分裝袋、研磨機都是我用來分裝愷他命所用」等語不諱（詳96年度偵字第2711號卷第30-3
1頁），並有臺北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表1份及照片4幀在卷可稽（詳96年度偵字第3324號卷第9-10頁、第12-13頁）。而上開扣案之毒品，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含愷他命成分，驗餘淨重24.28公克（鑑驗使用0.24公克），復有該局96年2月15日刑鑑字第0960015768號鑑定書1紙在卷可稽（詳96年度偵字第3324號卷第38頁），足見上情非虛。
(二)又本件查獲之第三級毒品愷他命，分裝為毛重0.7公克（淨重0.5公克）小包裝10包及毛重21.3公克1包等情，業據被告自承不諱，核與證人甲○○於警詢時證述情節相符，並有扣押物品目錄表1紙及照片4幀在卷可按，如謂被告僅純供己施用，何以會持有如此大量之毒品？又何需準備小型分裝袋？研磨機及磅秤？且已分裝完畢之小包裝毒品之重量復恰巧均為毛重0.7公克，淨重0.5公克？足見被告將第三級毒品愷他命分裝為等重之小包裝，應係準備販售愷他命予不特定之第三人。是被告辯稱：扣案之毒品愷他命係純供己施用云云，要係畏罪避重就輕之飾詞，核無可採。
(三)至被告之辯護人另為被告辯稱：「被告於警局時自稱以1包
560元之價格販入，復準備以每包500元的價格賣出，如此，豈不賠本，不符常情」云云。惟被告於警詢時稱：「愷他命是朋友介紹購買，1公克價錢為560元」、「我是準備要賣才包裝成同樣重量1小包之愷他命，每包價錢為500元」等語（詳96年度偵字第2711號卷第14-18頁），參以扣案經分裝之小包裝愷他命，每包毛重0.7公克，淨重0.5公克，則被告既以每1公克560元之價格購入，再準備以每0.5公克500元之價格出售，被告每1公克即獲利440元。從而，被告之辯護人辯稱：被告並無獲利云云，顯非實在。
(四)被告之辯護人復為被告辯稱：意圖販賣而持有毒品罪，除主觀上有販賣之犯意外，客觀上尚須有積極找尋買主的行為，若主觀上有販賣的意圖，客觀上卻未有尋找買主的行為，對法益並無侵害性，並不該當毒品危害防制條例所指意圖販賣而持有毒品罪云云。然按意圖販賣而持有毒品罪，必行為人非以營利售販意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，方足該當，此有最高法院96年度台上字第3859號判決意旨可資參照。查行為人供己施用持有毒品，嗣後若有尋找買主之行為，則該尋找買主之行為，僅係證明行為人意圖販賣而持有毒品犯行之客觀證據之一，辯護人將此客觀證據誤認為係意圖販賣而持有毒品罪之客觀構成要件要素，容有誤會，不足採信。
(五)綜合上述，被告所辯，要係臨訟卸責之詞，核無可採，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為，事證已臻明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，係違反同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。又被告出資購買第三級毒品後至意圖販賣而持有毒品前之單純持有第三級毒品行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。爰審酌被告前無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，素行尚可，為圖私利而意圖販售第三級毒品，手段、智識程度，且犯後未坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第
1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第
12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法，最高法院96年度台上字第884號判決意旨著有明文，是扣案之第三級毒品愷他命驗餘淨重24.28公克，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。至包裝上開第三級毒品愷他命之外包裝袋計11只，係被告所有用以包裹毒品，防其裸露、潮濕及便於攜帶之用，係被告所有供犯本罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
另被告於本院審理中雖辯稱：扣案之電子磅秤、研磨器各1台及塑膠分裝袋75只係綽號「加飯」之友人所有，遺留在伊住處云云，然被告於警詢、偵訊時均坦認扣案之電子磅秤係秤愷他命重量分裝用，研磨器是將愷他命混合其他配方物品時使用，分裝袋是將愷他命分裝成小包裝時所用，均為其所有等語（詳96年度偵字第2711號卷第16頁、第30-31頁），被告事後否認扣案之電子磅秤等物為其所有，顯係推諉之詞，不足採信。又扣案之含有Acetaminophen（解熱、鎮痛劑）成分之白色粉末1包（驗餘淨重55.52公克），雖非違禁物，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書1紙在卷可按，然該等粉末與前開扣案之第三級毒品愷他命均係白色粉末，足見上開扣案之含有Acetaminophen成分之白色粉末1包顯係被告用以混合愷他命所用之物，是上開含有Acetaminop
hen成分之白色粉末1包、電子磅秤、研磨器各1台、塑膠分裝袋75只既均係被告所有，供犯本罪所用之物，亦均依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、刑法第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗光到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十七庭審判長法官李幼妃
法官張紹省法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀敘明上訴理由（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官呂紹明中華民國96年10月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。