裁判字號：臺灣新北地方法院96年重訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國96年10月31日
裁判案由：槍砲彈藥刀械管制
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度重訴字第32號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
2號（羈押在臺灣臺北看守所）選任辯護人 陳德峰 律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第11883號），本院判決如下：
主文乙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，未遂，處有期徒刑叁年肆月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑玖釐米制式子彈壹顆均沒收。
事實
一、乙○○與甲○○（另案偵辦中）均明知未經許可，不得販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，由甲○○先於民國九十六年五月七日與喬裝買家之員警丁○○以行動電話傳送簡訊之方式，商談買賣槍彈之事，嗣於九十六年五月二十一日雙方再次以電話聯絡販賣槍彈事宜後，甲○○即於同日晚間九時許將具有殺傷力之仿BERETA廠九二FS型半自動手槍之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、口徑九釐米制式子彈二顆及改造子彈一顆以包裝紙包裹後置於牛皮紙袋內，再以便利商店塑膠袋裝提，交由乙○○搭車攜至臺北縣售予丁○○，並收取新臺幣（下同）六萬五千元。途中經丁○○數度與乙○○以電話約定見面時、地，嗣乙○○於九十六年五月二十二日凌晨三時三十分許抵達約定地點附近時，先將上揭裝有槍彈之提袋藏放在臺北縣永和市○○路○○○巷○弄○號旁之花圃內，再步行至臺北縣永和市○○路、中正路口之便利商店與丁○○碰面，經確認身分與一番交談後，乙○○始帶同丁○○前往上開藏放地點取出提袋，迨丁○○拆閱包裝袋確定係槍、彈無誤，遂表明身分與埋伏員警丙○○、 劉仁德 、 陳永龍 將乙○○逮捕，並扣得前揭具有殺傷力之仿BERETA廠九二FS型半自動手槍之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及直徑九釐米制式子彈二顆（經送鑑試射一顆）及改造子彈一顆（業經送鑑試射）而查獲上情。
二、案經臺北縣政府警察局永和分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；又「陷害教唆」與警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧，蒐集其犯罪證據之情形有別，自不得混為一談（最高法院九十二年度台上字第四五五八號判決可資參照）。本件雖由警員喬裝買家與綽號「山本」之共犯甲○○聯絡買賣槍彈事宜而破獲，然觀諸卷附九十六年五月七日甲○○所傳送之簡訊內容：「只剩一部九二年全鋼美規附六件原配一件台製」、「要買要快有專人服務價格六萬六」、「放心品質保證超優」、「清純美麗附原裝四個，試用品三個」等語，足見甲○○在本案之前已有販賣槍彈之犯意，再與被告乙○○共同實施犯罪，警員為便利取證而喬裝欲購買槍彈，並非誘發甲○○、被告乙○○產生犯罪決意，此屬「誘捕偵查」而非「陷害教唆」，倘被告乙○○未有販賣槍彈之犯意，於發現甲○○交付販賣之物為槍枝時，大可拒不前往，或立即離開，然被告既現身交易，尚知將槍彈先置於他處，於確認買家身分後始帶往取槍，顯見原已有販賣槍彈犯意，是本件警員佯裝買槍之偵查作為，其手段並未違反憲法對基本人權之保障及偵查犯罪之必要程度，其所取得之證據資料，並無喪失證據能力之問題，辯護人認有「陷害教唆」情事，尚有誤會。
二、本件認定事實所引用之卷內其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示同意作為證據而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承於前揭時、地攜上開提袋為警查獲槍彈等情不諱，惟矢口否認有何販賣具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行，辯稱：其係受甲○○所託攜上開提袋至臺北交付甲○○之友人，不知其內為具殺傷力之改造手槍、子彈云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人丁○○及參與圍捕過程之員警丙○○分別於檢察官偵查時及本院審理時證述明確，並有改造手槍一支（槍枝編號：0000000000號，含彈匣一個）、制式子彈二顆及土造子彈一顆扣案可稽，而查扣之上開改造手槍一支、制式子彈二顆、土造子彈一顆，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開改造手槍一支係仿BERETA廠九二FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；制式子彈二顆，均係口徑九釐米制式子彈，經採樣一顆試射，可擊發，認均具殺傷力；土造子彈一顆具直徑八點七釐米金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局九十六年六月十五日刑鑑字第○九六○○七八一○六號槍彈鑑定書一份在卷可參（見九十六年度偵字第一一八八三號偵查卷第六十三頁至第六十七頁）。
（二）有關警員丁○○先與共犯甲○○洽談本件槍彈之交易，之後又與被告聯絡交貨時、地等過程，亦據證人丁○○於偵、審程序中證稱：有線民檢舉綽號「山本」之男子涉嫌販賣槍枝，並提供0000000000號行動電話，我就和「山本」聯絡，內容是說買賣槍枝，但都以車子等代號代替，我們確認他有在賣槍，之後由乙○○與我確定交易地點，並問我衣著（見九十六年度偵字第一一八八三號偵查卷第四十八頁）；在簡訊中沒有講到槍械的字眼，我是問「山本」那邊有沒有進口，還是國內的，進口是指制式，國內指改裝，他說有國內的，車手在臺北縣，要的話要趕快，九十六年五月二十一日晚上我在電話中告訴「山本」現在現金已準備好了，問他東西是否還在，他說還在，經「山本」聯繫車手後留了一支電話號碼給我，叫我與該人聯絡，該人會把東西交給我，後來被告與我約在永和福和路等語（見本院九十六年九月二十日審判筆錄），核與證人甲○○於九十六年七月九日警詢時供稱：自己綽號為「山本」，有一個沒有表示身分之人問我車子收多少錢，我說本錢六萬，送貨員要三千，他問車子乾不乾淨，我說很乾淨放心，叫他直接跟送貨員聯絡，我所稱車子是九二貝瑞塔改裝槍枝，乙○○為警查獲之槍彈是我所交付等語（見九十六年度偵字第一五一三九號偵查卷第七頁至第九頁）及上開卷附簡訊內容相符，該部分事實亦堪以認定。
（三）被告固辯稱：甲○○稱所交付之物為汽車零件，要其向買家收取六萬五千元，其不知袋內係槍彈云云，然被告於九十六年六月十五日檢察官偵訊時自承：「（問：知否袋子裏裝的是槍枝？）是，而且袋子我覺得很重，我想裏面應該是槍枝。」、在搭車送貨途中很好奇袋內為何物，有觸摸形狀，感覺是把槍等語明確。而依被告所述之包裝形式為先以包裝紙及膠帶包裹後，置於牛皮紙袋再以塑膠袋裝提，及卷附現場、扣案物品照片（見九十六年度偵字第一一八八三號偵查卷第二十頁、第二十一頁、第二十三頁）所示，被告上開所稱從包裝外觸摸形狀、硬度及物品重量等情，推測其內為槍枝等語，應屬可信。參以被告自承其交貨前先將扣案槍彈藏置附近巷內隱避花圃處，於確認買家身分後始帶往取出，益徵其交付方式迥異常情。再者，被告於檢察官初訊時供稱：為警查獲時很緊張，想逃跑跌倒受傷等語，核與證人丁○○於偵查中證稱：我向被告表明身分，他轉身要跑，我們就將他逮捕等語一致。則被告至遲於丁○○拆啟包裝袋查看槍枝時，已目睹所攜之物為槍枝，其非但未有何驚訝反應或逃離現場之舉，反而手提扣案槍彈，續隨丁○○步出巷外，迨丁○○表明身分始轉身欲逃跑一情堪以認定。酌以當時丁○○尚未付款，及證人丁○○於本院審時具結證稱：我問被告子彈呢？他說在裏面。我跟被告說還要去銀行領錢，東西叫他先拿著等語明確，是被告斯時應係欲隨丁○○前往領款，其手提扣案槍彈，並非出於害怕或遭受脅迫，從而被告所辯：發現是槍時心裏很害怕、緊張，整個人都慌掉了，丁○○一直叫我提著槍，我有拒絕，但我怕他對我不利才拿著云云，委無可採。被告就所交付之物為槍彈有所認知，並預計收取六萬五千元對價，顯與共犯甲○○係基於販賣槍彈之犯意聯絡，而實際參與構成要件之分工，惟因警員丁○○乃佯裝購買槍彈，並無真正購買槍彈之犯意，被告未實際完成本件槍彈交易，應屬販賣槍彈未遂，被告空言否認犯行，殊無可採。從而被告犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂罪及同條例第十二條第五項、第一項之未經許可販賣子彈未遂罪。起訴書以被告係犯同條例第八條第一項之未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及第十二條第一項之未經許可販賣子彈罪嫌，尚有未洽，此部分所犯法條亦經公訴檢察官於本院審理中當庭更正在卷，併此敘明。被告與甲○○有販賣槍、彈之犯意聯絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。另被告持有扣案槍彈之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一次販賣行為，販賣扣案具殺傷力之改造手槍一支、制式子彈二顆、土造子彈一顆未遂，為想像競合犯，依刑法第五十五條規定，從情節較重之同條例第八條第五項、第一項未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍未遂罪論處。又其所犯係屬未遂，爰依刑法第二十五條第二項減輕其刑。審酌被告未曾受刑事追訴處罰，素行非惡，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑、年紀僅十九歲，及槍、彈之非法販賣、流通等，危害人身安全及社會秩序至鉅，且被告犯後矢口否認，未見悔意等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知併科之罰金及易服勞役之折算標準，以求教化自新及收社會防衛之效，並儆效尤。至扣案之具有殺傷力仿BERETA廠九二FS型半自動手槍製造之改造手槍一支（槍枝編號：0000000000號，含彈匣一個）、制式子彈（口徑九釐米）一顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應分別依刑法第三十八條第一項第一款規定宣告沒收。至扣案制式子彈與八點七釐米金屬彈頭土造子彈各一顆，已因擊發而滅失其違禁物之性質，爰不予諭知沒收。其餘扣案改造子彈二顆（直徑分別為八點九釐米、九釐米金屬彈頭），經送驗後認不具殺傷力，有上開槍彈鑑定書一份在卷可憑，非屬違禁物，亦無證據足認係供其他犯罪之用，自無庸宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第二十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國96年10月31日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官楊馥如中華民國96年11月1日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。