臺灣高等法院臺中分院114年度上訴字第327號刑事判決

臺灣高等法院臺中分院刑事判決

114年度上訴字第327號

上訴人

即被告 游英俊

選任辯護人 張育瑋 律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院113年度訴字第796號中華民國114年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年度偵字第5729、9156號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　犯罪事實及理由

一、本院審判範圍之說明：

(一)上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語。可見上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」(包括宣告刑、執行刑)、「沒收」、「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與犯罪事實及所犯罪名係絕對不可分之過往見解明顯有別。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法院所認定之犯罪事實，作為審認其所宣告之「刑」、「沒收」、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。

(二)本案係由上訴人即被告游英俊(下稱被告)提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。被告及辯護人於本院審判時，均明確表示僅針對量刑上訴，犯罪事實不上訴，希望法院再減輕刑度等語(見本院卷第102頁)。顯見被告並未對原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不當進行審判；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷，既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。

二、原判決認定之犯罪事實：

　　被告明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有或販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之各別犯意，分別以如附表所示「販賣海洛因情形」之交易方式，各為販賣第一級毒品之犯行，並於販賣過程中，賺取價差以牟利。

三、原判決認定之罪名：

(一)查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得持有或販賣。故被告於附表編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

(二)被告於附表各次為販賣第一級毒品海洛因，而非法持有海洛因之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

(三)被告於本案所犯之販賣第一級毒品(共4罪)，其各次犯罪之時間、地點截然可分，主觀上顯非出於一次之決意，而係出於各別之犯意，應予分論併罰。

四、刑之減輕事由：　　

(一)按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就其販賣第一級毒品予證人 周進聰 等犯行，於偵查、原審及本院歷次審判中均自白犯罪，依前揭說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。　　

(二)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有籌組、參與販毒集團，以層層分工對外廣泛推銷、販賣者，亦有大中盤毒梟與小盤零星銷售之別，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度實屬有異

　　。經查：

　1.被告於附表編號1至4所示販賣第一級毒品海洛因犯行，固係無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，而應予非難，然其於該次販賣毒品之對象僅有周進聰1人，所販賣海洛因之價格均為新臺幣15,000元，其販賣海洛因之對象、數量及獲取之利益，相較於長期且大量供應海洛因之盤商而言，對社會治安及國民健康之危害顯然較輕，復僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，以其情節而論，被告既非販賣毒品之大盤或中盤商，其販賣第一級毒品之行為對社會整體侵害之程度尚非鉅大。雖被告已有前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，惟若逕以判處其經減刑後最低之刑度即有期徒刑15年，猶不免有情輕法重、明顯過苛之情形，是就被告於附表編號1至4所犯之販賣第一級毒品海洛因犯行，爰均再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告上開犯行，有二種以上刑之減輕，均應依刑法第71條第2項、第70條之規定遞予減輕其刑。　　　　

　2.再者，憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，就現行販賣第一級毒品之法定刑，係認一律處以無期徒刑，或經適用第59條之規定減輕其刑後之一律最輕有期徒刑15年，如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案者，仍屬過重，而指示於修法完成前，法院仍得再為減輕其刑至二分之一，以為調節。而被告各次販賣第一級毒品犯行，既經適用上開相關減刑規定遞減其刑後，最低處斷刑已減輕甚多，不若死刑或無期徒刑嚴峻，量刑範圍亦無過度僵化之情形，罪責與刑罰已相當，自無再適用憲法法庭上開判決意旨酌減其刑之必要，併此敘明。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如上手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者，亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。又所稱「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂。因之，須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。另正犯或共犯固不以經起訴或法院判刑為限，惟仍須有相當事證，經事實審法院認其確為毒品來源，始符所指「查獲」。經查：被告為警查獲後，雖於警詢及檢察官偵查時，均供承其毒品海洛因之來源，係綽號「 蕭仔 」之 蕭武祥 等語(見偵字第5729號卷第29至30頁、第137頁)。惟警方依被告所述前往蕭武祥販賣毒品處所蒐證，未發現蕭武祥有販賣毒品之情事，經勘驗被告手機亦未發現有與蕭武祥購毒之對話紀錄，本案並無因被告供述查獲毒品上手等情，有彰化縣警察局113年10月15日彰警刑字第1130078481號函、113年11月21日彰警刑字第1130090899號函、114年4月24日彰警刑字第1140031168號函暨檢送員警蒐證照片、擷取之監視器錄影畫面及相關調閱資料等在卷可參(見原審卷第47至58頁、第137至142頁、本院卷第71至80頁)。堪認本案尚無因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。

五、原審經審判結果，以被告上開犯罪均事證明確，適用上開規定，審酌海洛因為政府嚴格查禁之違禁物，被告竟無視於政府杜絕毒品之政策，為圖謀一己私利，恣意販賣海洛因，助長毒品流通，危害他人身體健康及社會治安，應予非難。併斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、販賣海洛因所獲取之利益、販賣海洛因之數量、對象、次數，被告於犯罪後，坦承全部犯行之態度。兼考量被告於原審所自陳之教育程度、工作、經濟、家庭狀況(見原審卷第113頁之員工在職證明書、第158頁)及公訴人、辯護人於原審所述之量刑意見等一切情狀，分別量處如附表「所犯罪名、宣告刑及沒收」欄所示之宣告刑。復考量被告所為各次販賣第一級毒品之犯罪情節、侵害之法益、犯罪時間間隔、販賣海洛因之數量、對象、次數、獲利情形，各該犯罪行為之不法與罪責程度等情狀，經整體評價後，定其應執行刑有期徒刑8年2月。核原審就被告宣告刑之認事用法並無違誤，量刑(含執行刑)亦已審酌上開情狀，注意及考量刑法第57條所列各款事項，所處刑度符合罰當其罪之原則，亦與比例原則相符，並無偏重不當情事。被告提起上訴，雖以其並無前案紀錄，其販賣毒品之對象僅有1人，交易數量甚微、價金數額非鉅，與長期對不特定人販售大量毒品之情形有別，復於犯後坦承犯行，惡性不大，且已供出毒品上游等情，請求依上開憲法法庭判決意旨及毒品危害防制條例第17條第1項之規定再酌減刑度等語。然按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經核原審判決已依照刑法第57條規定，考量前述各項事由，所為之量刑自無不當之處；又被告所犯各罪是否得依

　　憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨及毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，均經原審分別認定如前，其對被告刑期之量定，亦屬低度量刑，自難認原審對被告所為之宣告刑(含執行刑)有何過苛情事。再者，被告於本院審判中並未再提出其他足以動搖原審量刑之證據，其上訴意旨所陳，核係就原審量刑裁量之職權行使、原判決己斟酌說明及於量刑結果無影響之事項，依憑己意而為指摘，其所為之上訴並無理由，應予駁回。　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第348條第1項、第3項、第373條、第368條，判決如主文。　　　　

本案經檢察官許景睿提起公訴，檢察官林子翔到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　1　　日

　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　蔡　名　曜

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭　永　玉

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林　宜　民

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未

敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（

均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　琬　婷

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　1　　日