臺灣高雄地方法院99年度簡上字第668號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年簡上字第668號刑事判決

裁判日期：民國100年01月31日

裁判案由：電子遊戲場業管理條例等

臺灣高雄地方法院刑事判決99年度簡上字第668號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告曾家和上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例等案件，不服本院高雄簡易庭中華民國99年11月29日99年度審簡字第2843號刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第15146號、移送併辦案號：99年度偵字第21077號），提起上訴，本院第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件如後所引被告曾家和以外之人於審判外之陳述，檢察官及被告對該等證據之證據能力均不爭執（見本院簡上卷第21頁），本院審酌該等證據於作成時亦無任何不適當之情況，認作為本案證據應屬適當，故均具有證據能力。
二、本案經本院審理結果，除證據部分補充：「被告於本院第二審審理程序時之自白」外，餘均引用第一審簡易判決處刑書記載之事實、證據及理由（詳如附件），並認第一審簡易判決之認事、用法及量刑均無不當，應予維持，而引用第一審簡易判決書（含聲請簡易判決處刑書）記載之事實、證據及理由（詳如附件）。
三、本院得心證之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：按刑法第268條之罪，以意圖營利，
供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。而電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放仍能獲利可明，且司法實務長期以來對於諸如六合彩簽賭、職棒簽賭等類型案件，在無抽頭情況下，同樣認定構成意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，本件被告在其高雄市○○區○○路○○○號鵝肉店設置賭博性電子遊戲機具，供人把玩把下注賭博，自有營利之意圖。原審認被告無刑法第268條所定意圖營利之要件，顯屬不當，請求撤銷改判等語。
㈡惟按刑法之意圖營利供給賭博場所罪，除行為人主觀上之營
利意圖外，其營利之來源必與供給賭博場所罪之客觀構成要件行為相結合，始克相當之；即單純因供給賭博場所而牟利，例如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍未定，自非該當刑法第268條意圖營利之構成要件（此亦有臺灣高等法院高雄分院95年度上易字第798號、96年度上易字第12號判決、96年度上易字第282號、98年度上易字第225號、98年度上易字第204號等司法實務判決同此見解）。查本件被告係在上址經營鵝肉店，消費客人如欲把玩上開電子遊戲機具，逕自投入硬幣即可，無須另付鐘點費、場地費、遊樂費等其他費用，業據其於警、偵、審供承一致，復有上開鵝肉店營業店面、爐具、生鮮冷凍冰櫃、冰箱、餐具、桌椅等照片7張附卷可考（見警卷第13至14頁），足見上址係被告正當經營小吃營業之處所，遊戲機具僅如個人手足延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，縱令電子遊戲機之程式於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，仍不失賭博射倖性之特徵，能否取得賭客投入賭資，猶未可知，衡與一般意圖營利供給賭博場所者另行收取鐘點費、場地費、遊樂費等其他費用者相異。是以，本件尚無積極證據足資證明被告必定有何獲利，亦難遽認其有何營利意圖，自無從以刑法第268條之罪相繩。從而，檢察官執前開理由提起本件上訴，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
四、末按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第十四庭審判長法官陳銘珠
法官林揚奇法官李俊霖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年1月31日
書記官武凱葳附件：
本院99年度審簡字第2843號刑事簡易判決書1份