裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第561號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第561號上訴人即被告 劉俊成 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第2145號，中華民國104年1月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第6659號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉俊成施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之海洛因壹包（驗餘淨重參點參貳公克）沒收銷燬之；包裝上開海洛因之外包裝袋壹個、吸食器壹組均沒收之。
事實
一、劉俊成明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年9月22日晚間11時許，在桃園縣八德市（現改制為桃園市○○區○○○路某十字路口附近，以將海洛因、甲基安非他命置入吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次。嗣於翌（23）日下午2時50分許，因另案通緝在其位於新北市○○區○○○路○○巷○○號1樓居所為警查獲時，於警方尚未取得確切根據足認其有上揭施用毒品犯行前，主動將前開其所有供施用毒品所用之吸食器1個及毒品海洛因1包（驗餘淨重：3.32公克）交出為警扣案，自承其有上開施用犯行並表明願意接受裁判，經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本院審酌下列所引非供述證據取得時之情況，並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官及被告表示意見，以之為本案證據並無不當，認皆有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第47頁背面、本院卷第41頁），而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表、檢體採證同意書及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年10月13日濫用藥物檢驗報告在卷可憑（見偵查卷第54頁）。又扣案之碎塊狀檢品1包檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重3.32公克（原淨重3.37公克、空包裝重0.48公克、純度67.08%、純質淨重2.26公克），此有法務部調查局濫用藥物實驗室103年10月29日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參（見偵查卷第53頁），並有被告所有供施用毒品所用之吸食器1個扣案可佐。此外，復有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書可資佐證，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。經查，被告於99年間曾因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度毒聲字第670號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年10月12日執行完畢釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵緝字第628、629、630號、99年度毒偵字第7084、729
2號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表在卷足佐，足見被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本案毒品危害防制條例第10條之罪，揆諸前開說明，檢察官依法追訴，尚無不合，本案自應予論罪科刑。
三、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告同時施用第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖以被告於事實欄一所載犯行，係各基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先後施用2種毒品，認應予分論併罰。惟查，被告係於上揭時、地，將甲基安非他命（原本是顆粒）跟海洛因以10比1的比例磨成粉，放在玻璃球內燃燒吸食煙霧，海洛因、甲基安非他命混在一起施用乙節，業據被告於原審及本院審理時供稱在案（見原審卷第47頁背面、本院卷第41頁）。復核諸卷內其他事證，尚乏客觀證據證明被告施用第一級、第二級毒品之行為係分別為之。基於「罪證有疑、利於被告」原則，應對被告為有利之認定，而論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，公訴意旨尚有誤會。
㈡按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未
全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例要旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；而為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議參照）。被告前曾因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以92年度易字第1816號判決處有期徒刑3月確定；復因竊盜、強盜案件，經臺灣桃園地方法院以92年度訴字第979號判決就竊盜部分判處有期徒刑4月確定，強盜部分嗣經上訴至最高法院並發回更審，經本院以93年度上更一字第422號判決處有期徒刑7年6月確定。上開竊盜部分犯行，經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第5508號裁定，各減為有期徒刑1月又15日、2月，並與強盜部分定應執行刑為有期徒刑7年8月，於97年6月27日假釋付保護管束出監。被告復於保護管束期間再因搶奪等案件，經臺灣新北地方法院以99年度訴字第3342號判決判處有期徒刑2月、6月、3月、7月，應執行有期徒刑1年4月確定，前開假釋並因而遭撤銷，應執行殘刑2年又15日，上開有期徒刑1年4月刑期經接續前揭殘刑執行後，殘刑部分於101年10月27日執行完畢（嗣被告於102年7月5日縮短刑期假釋出監，惟因再犯他案假釋復經撤銷，另餘殘刑5月又16日）乙節，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢又刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員
確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例要旨參照）。查被告所犯事實欄一所載之犯行，係因警方在查獲被告另案搶奪案遭通緝時，由被告主動將前開其所有供施用毒品所用之吸食器1個及毒品海洛因1包交出為警扣案，自承其有上開施用犯行等情，業據被告於原審及本院審理中供述在案（見原審卷第50頁背面、本院卷第38頁背面）。且證人即查獲被告之 楊元傑 偵查佐於本院審理時證述：本案係因警方監聽他案其他犯罪嫌疑人的販毒案件，在另案監聽電話中有監聽到被告因搶奪案遭通緝，我們就去調被告的通聯，發現他的通聯基地台，經常在新北市○○區○○○路那邊出現，且我們也調閱附近監視器，之後在新北市○○區○○○路○○巷○○號
1樓居所門口外面埋伏，嗣該處門一打開我們就進去壓制被告，問被告有什麼我們要的，我們懷疑被告有吸毒，單純是因為被告有毒品前科，並非因為被告外觀看起來像是有吸毒的樣子等語（見本院卷第39頁）。勾稽上情，足徵被告主動交出毒品海洛因，坦認其有本件施用毒品犯行，係於有偵查職權之公務員尚未發覺前坦承犯行並有接受裁判之意，符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
㈣被告所犯本件犯行，有以上刑之加重及減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
四、原判決認被告前揭犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告係於具職司犯罪偵查之警員發覺犯行之前，主動告以施用毒品犯行並交出毒品海洛因1包、吸食器1個，而接受裁判，應符合自首之要件，業如上述，原判決認被告不符自首要件，未適用刑法第62條前段之規定減輕其刑，尚有未洽。㈡公訴意旨認被告本件施用第一、二級毒品犯行，應分論併罰，原判決認被告係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷，然未敘明認定理由，稍有微疵。被告上訴意旨就指摘其符合自首要件，原判決未依自首規定減輕其刑自有不當，為有理由，暨原判決有上開可議之處，應由本院撤銷改判。爰審酌被告施用毒品，經送觀察、勒戒後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難，惟兼衡其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其國中畢業之智識程度、家中經濟小康，尚有母親及小孩需其扶養之生活狀況，且其犯罪後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、扣案之海洛因1包（驗餘淨重3.32公克）為第一級毒品，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。又包裝上開海洛因之外包裝袋
1個，係被告所有，用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶之用；扣案之吸食器1個，係被告所有供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官陳德民法官邱滋杉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本，並請勿逕送上級法院」）。
書記官蔣淑君中華民國104年4月7日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。