裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第632號民事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院民事判決103年度上易字第632號上訴人 彭學堯 被上訴人 曾錦輝 訴訟代理人 徐國楨 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國103年4月25日臺灣新竹地方法院103年度訴字第234號第一審判決提起上訴，本院於104年3月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：被上訴人於民國82年11月16日向 伊之 配偶彭 吳雪蓮 借款新臺幣（下同）120萬元（下稱系爭借款），並交付其所簽發發票日為83年1月17日、到期日為85年12月31日、票面金額為120萬元之本票（下稱系爭本票）乙紙，復以其所有坐落新竹縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地），設定本金最高限額120萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予 彭吳雪蓮 ，作為系爭借款之擔保。嗣於86年間，系爭土地之第一順位抵押權人新竹區中小企業銀行股份有限公司（下稱新竹企銀，合併後為渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱渣打銀行）對被上訴人聲請強制執行，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以86年度執字第3248號受理，並於86年5月24日以新院 文執孟 3248字第34237號函就系爭土地為查封登記，並副知彭吳雪蓮，而被上訴人亦知悉此情事，惟並未於該執行程序提出異議，足見被上訴人確有向彭吳雪蓮借款。詎被上訴人迄未清償系爭借款之本息，而彭吳雪蓮業於91年7月1日死亡，經全體繼承人之分割協議，伊獲分配系爭借款債權，旋於93年2月25日以分割繼承為登記原因，將系爭抵押權之權利人辦理變更登記為伊。又經伊先後於94年7月11日、99年8月9日、102年6月24日以存證信函催告被上訴人限期清償，惟均未獲置理，爰依消費借貸及繼承之法律關係，求為命被上訴人給付120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息。
二、被上訴人則以：伊與彭吳雪蓮素不相識，並未向其借款，系爭本票亦非伊所親簽，故兩造間就系爭借款並無消費借貸契約之存在。又關於系爭抵押權之設定，係因伊於82年間曾授權胞姐 曾秀玉 代為向新竹企銀辦理貸款，曾秀玉未經伊同意即辦理抵押權設定登記，伊就系爭借款確屬不知情。再者，上訴人乃親自辦理系爭抵押權登記之代書，且委任人既係上訴人配偶，當明知系爭借款之借款人為曾秀玉，兩造間並未存在消費借貸關係。況系爭借款之借款時間為82年11月16日，其借款請求權迄今顯逾15年，已罹於時效等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人
120萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第43頁反面）
（一）被上訴人所有之系爭土地於82年11月16日為彭吳雪蓮設定本金最高限額120萬元之抵押權登記， 嗣彭 吳雪蓮於91年7月1日死亡，由上訴人於93年2月25日以分割繼承為原因，辦畢系爭抵押權權利人變更登記為上訴人在案。
（二）訴外人新竹企銀以被上訴人積欠借款債務為由，聲請對被上訴人之財產為強制執行，經新竹地院以86年度執字第3248號受理強制執行，並於86年5月24日以新院文執孟3248字第34237號函囑託新竹縣竹東地政事務所就系爭土地為查封登記，並副知抵押權人彭吳雪蓮及被上訴人。
（三）上開事項為兩造所不爭執，並有新竹縣竹東地政事務所102年9月5日東地所登字第0000000000號函檢附之系爭抵押權設定登記資料、辦理分割繼承登記資料、抵押權設定契約書、他項權利證明書、土地登記第一類謄本、戶籍謄本、新竹地院86年5月24日新院文執孟3248字第34237號函可證（見原審訴字卷第18至45、51至53、58、84頁及本院卷第53頁），堪信為真實。
五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院104年2月13日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件爭執事項如下：（見本院卷第43頁反面）
（一）被上訴人是否有向上訴人之妻彭吳雪蓮借款120萬元？彭吳雪蓮是否已交付系爭借款？上訴人可否依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付？
（二）上訴人之消費借貸請求權是否已罹於時效而消滅？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：
（一）被上訴人是否有向上訴人之妻彭吳雪蓮借款120萬元？彭吳雪蓮是否已交付系爭借款？上訴人可否依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付？
１、按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決意旨參照）。又稱消費借貸者，於當事人間本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
２、次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。惟最高限額抵押，抵押權成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年台抗字第306號判例意旨參照）。是最高限額抵押權本與一般抵押權須先有確定之債務存在，而後始得設立，無債即無抵押權不同，乃抵押權發生從屬性之例外。準此，最高限額抵押權於設定時，自無須有被擔保之債權存在，亦無從以抵押人同意設定最高限額抵押權當然推論抵押債權存在。
３、本件上訴人主張被上訴人向彭吳雪蓮借款120萬元，成立消費借貸契約，無非以被上訴人曾交付系爭本票作為擔保，復以系爭土地設定本金最高限額120萬元之抵押權予彭吳雪蓮，並提出土地、建築改良物抵押權設定契約書、新竹縣竹東地政事務所他項權利證明書、土地登記第一類謄本、系爭本票及新竹地院86年5月24日新院文執孟3248字第34237號函為憑（見原審訴字卷第51至54、82、84、85頁）。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
４、經查：上訴人所提土地、建築改良物抵押權設定契約書、新竹縣竹東地政事務所他項權利證明書、土地登記第一類謄本及新竹地院86年5月24日新院文執孟3248字第34237號函，固可證明被上訴人所有系爭土地於82年11月間為上訴人之被繼承人彭吳雪蓮設定本金最高限額120萬元之抵押權，惟最高限額抵押權成立時，可不必先有債權存在，且系爭最高限額抵押權設定契約書上記載「權利存續期限：自民國83年11月16日起、不定期」、「利息：依照各個債務契約之約定」、「遲延利息：依照各個債務契約之約定」、「違約金：依照各個債務契約之約定」、「債務清償日期：依照各個債務契約之約定」、「交付利息日期及方法：依照各個債務契約之約定」等語，有新竹縣竹東地政事務所102年9月5日函及所附系爭最高限額抵押權登記之相關資料在卷可稽（見原審訴字卷第18至23頁），而上訴人並未提出任何彭吳雪蓮與被上訴人所簽訂之債務契約證明借款債權存在，尚無從以被上訴人於系爭土地設定最高限額抵押權即遽認120萬元之借款債權存在，彭吳雪蓮並已交付120萬元之借款。其次，上訴人雖提出系爭本票證明被上訴人曾簽發本票向彭吳雪蓮借款，姑不論被上訴人業已否認系爭本票為其本人簽發，縱系爭本票為被上訴人簽發，仍無法執此推論彭吳雪蓮業已交付120萬元借款予被上訴人，蓋交付借款與簽發本票仍屬二事，況上訴人亦自承並未將系爭本票向法院聲請本票裁定（見本院卷第30頁反面）。此外，上訴人於本院104年3月24日言詞辯論期日所提本票、支票、退票理由單等證據資料（見本院卷第88至98頁），均非被上訴人所簽發，與系爭借款無關，是依卷內證據資料尚無法證明彭吳雪蓮業已交付120萬元借款予被上訴人，揆諸上開說明，上訴人主張依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付120萬元本息，即有未合。
（二）上訴人之消費借貸請求權是否已罹於時效而消滅？
１、按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。而所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號判例意旨參照）。又由民法第130條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力，即無由保持（最高法院71年台上字第3435號判例意旨參照）。
２、本件上訴人所提證據資料無法證明彭吳雪蓮曾交付120萬元借款予被上訴人，已如上述。況上訴人主張系爭借款約定之清償時間為系爭本票之到期日85年12月31日，在此時間即85年12月31日有向被上訴人催討清償，但被上訴人並未給付等語（見本院卷第51頁正反面）。是系爭借款既定有清償期85年12月31日，上訴人自該期日起即可行使請求權請求被上訴人返還借款，其消滅時效即應自85年12月31日起算15年，上訴人至遲需於100年12月30日前行使消費借貸請求權，惟上訴人至102年7月31日始聲請支付命令請求被上訴人返還系爭借款（見原審支付命令卷第2頁），並經被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，自已罹於15年之消滅時效。至上訴人雖主張曾陸續於94年7月11日、99年8月9日、102年6月24日寄發存證信函催告被上訴人清償系爭借款，未罹於時效等語，並提出存證信函為憑（見原審訴字卷第12至14頁）。惟上訴人既未於94年7月11日、99年8月9日為請求後之六個月內起訴，時效中斷之效力，即無由保持，易言之，時效仍繼續進行，視為不中斷；另上訴人102年6月24日所為請求既罹於時效，亦不生時效中斷之效力，上訴人此部分之主張，尚無可採。再者，縱認系爭借款並未約定返還期限即清償期，然上訴人既主張於85年12月31日即向被上訴人催討清償，已如上述，揆諸上開說明，自上訴人催告後逾一個月之相當期限即86年1月31日起，被上訴人即有返還系爭借款之義務，換言之，其消滅時效自86年1月31日開始進行起算15年，上訴人至遲仍需於101年1月30日前行使消費借貸請求權，惟上訴人至102年7月31日始聲請支付命令請求被上訴人返還系爭借款，亦如上述，自亦罹於15年之消滅時效。
七、綜上所述，上訴人依消費借貸及繼承之法律關係，請求被上訴人給付120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即有未合，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月31日
民事第一庭
審判長法官王聖惠
法官傅中樂法官陳容正正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國104年3月31日
書記官莊昭樹