裁判字號：臺灣高等法院104年上易字第139號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上易字第139號上訴人即被告 梁國忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度易字第444號，中華民國103年11月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第894號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、梁國忠前於民國93年間因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年12月31日執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第1530號為不起訴處分確定；復於96年間因施用毒品案件，經同署檢察官以96年度毒偵字第1514號為緩起訴處分確定，緩起訴處分期間自96年10月19日起至98年10月18日止，梁國忠並履行完成緩起訴命令，緩起訴期滿未經撤銷。於5年內之102年間，又因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第638號判決判處有期徒刑3月確定，甫於102年8月26日易科罰金執行完畢。詎仍無法戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年4月6日晚間10時許，在基隆市○○區○○路○○號5樓住處之浴室內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器燒烤，吸取所產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同年月8日晚間11時5分許，因警察持拘票在基隆市○○區○○路○○號網咖執行拘提 陳佳音 時，梁國忠正好在場，員警懷疑梁國忠有施用毒品之情事，經說服梁國忠隨同員警前往警局，並在梁國忠自行同意提供尿液檢體送請檢驗，其結果呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經基隆市警察局第三分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、採尿之證據能力部分
(一)被告梁國忠就其尿液檢體之證據能力，上訴辯稱：⑴、警察在網咖現場沒有查獲違禁品，伊也非現行犯，警察在強制拘提陳佳音時，以為伊與陳佳音進行毒品交易，就將伊強制帶回警局，並強制採尿，伊並沒有同意採尿，警察卻說沒有採尿就不准回去。⑵、警察取得尿液檢體之過程違法，不得作為證據等語。
(二)經查：
1.任意同行部分：⑴警察於103年4月8日晚間11時5分許，在上址網咖執行拘提
案外人陳佳音時，因被告在場，經一併帶回警局，並於翌日凌晨1時20分許採集其尿液檢體等情，業經被告於警詢及檢察事務官供述在卷（見偵查卷第3頁反面、26頁），且有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可佐（見偵查卷第4頁），勘認屬實。
⑵就有關被告隨同員警至警局一節，前經證人即警員 林靖川
於原審證稱：被告於拘提陳佳音時在場，被告先前與陳佳音有通聯，且有施用毒品前科，因此懷疑被告向陳佳音購買毒品，乃請被告一起回警局配合調查，被告當時是自願跟警察回到警局，沒有使用強制力等語在卷（見原審卷第24-25頁），核與證人即警員 詹元輝 於原審證稱：執行拘提陳佳音時，被告是在場人，因發現被告與陳佳音有電話通聯，乃請被告一起回警局，並無使用強制力等語之情節相符（見原審卷第28頁反面-30頁正面）。查被告除有上開施用毒品之前科外，早於83、84年間即有施用麻醉藥品安非他命之前科，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第34-37頁），其於員警執行強制拘提時，與受拘提人陳佳音深夜一起在網咖逗留，且於陳佳音受通訊監察期間，2人復有電話通聯之情事，員警因此懷疑其等進行毒品交易或施用毒品，並無何違背經驗法則及欠缺合理懷疑之情事。員警在此有相當理由之合理懷疑下，為調查其等犯罪情形及蒐集證據，員警縱有被告所指拉著其褲子後口袋之有形力行使，然衡諸當時情節，此乃員警為說服、勸誘被告隨同前往警局瞭解相關案情時之附隨手段，既無證據足認其有形力程度已達到足以壓制被告並對其身體自由產生實質侵害之程度，性質上仍屬任意同行之任意處分。被告辯稱其遭警察非法強制帶回警局一節，難認可採。
2.同意採尿部分：⑴查被告於警詢時向警察供承施用安非他命，並在員警勸誘
下，自行提供尿液檢體一節，有以下經本院勘驗其警詢錄音光碟之勘驗筆錄可稽（見本院卷第50頁反面-51頁正面），堪認屬實。
員警：你當時吃什麼，安非他命？梁國忠：恩。
...（中略）員警：安捺？...有尿嗎？梁國忠：沒阿，我來放啊！員警：要放嗎？...要放嗎？梁國忠：還沒啊，不是說問一問...員警：你要放現在來放？梁國忠：沒啦，沒啦，還沒啦！員警：阿你接受警方採尿送驗？梁國忠：恩。
員警：有尿嗎？梁國忠：不多啦！員警：沒關係啦，這樣就有了。
梁國忠：應該有啦！（進行採尿）員警：來，...有啦，有夠了。
⑵稽之被告上開警詢錄音內容，警察詢問被告有無尿液時，
被告回答「我來放啊」，員警再詢問其是否願意接受警方採尿送驗，被告復回答「恩」，有關被告提供尿液檢體之過程，未見員警有何施以強暴、脅迫、利誘、欺罔或其他不正手段，且原審就此調查後，並經證人林靖川於原審證稱：「（問：當時你有沒有聽到其他的偵查員對梁國忠說，如果不採尿的話就不放他走，或有類似的話？）不可能，不可能講這種話...，只是我們那個時候是懷疑他有可能跟陳佳音購買毒品。...（問：所以確認，你是有經過他同意的情況下，讓他自己採尿讓你們送驗？）對、對、對。（問：確定沒有跟他說，你不採尿的話就不讓你走，或者是類似的話？）不可能跟他講。（問：有沒有用任何言詞或者是行動逼迫他非得接受採尿不可？）沒有」等語（見原審卷第25頁反面-26頁正面），及證人詹元輝於原審證稱：「（問：...拘提陳佳音到梁國忠採尿的整個過程中，你或是其他的偵查員有無任何人跟梁國忠說過，說你今天不採尿的話我們不會放你走，或是類似之類的話強迫他必須要採尿才能離開？）沒有。...（問：被告帶回警局，一直到製作筆錄完成，有沒有人跟被告講說，今天如果不尿的話就不能回去？）沒有。（問：那有沒有人跟被告講說，早一點尿一尿才可以早一點回去類似這樣的話？）沒有...」等語在卷（見原審卷第29頁正面-30頁正面），堪認被告應係在員警說服之下，自願提供尿液檢體。此情觀之被告於本院供稱：「警察是4月8日帶我回分局，但我是4月6日吸食毒品，若我沒有講，警察怎麼會知道，..我是私下跟他們講我有吸毒」等語（見本院卷第59頁反面），益證其實。被告上訴辯稱：伊沒有同意採尿，警察說沒有採尿就不准回去等語，顯非事實，難認可採。
(三)綜上，員警在有相當理由合理懷疑被告與受拘提人陳佳音有毒品交易或施用毒品犯行後，為調查犯罪情形及蒐集證據，而說服、勸誘被告隨同前往警局，其程度尚未達到實質侵害被告身體自由之程度，而被告提供尿液檢體之過程，復係出於自由意志，員警所取得被告之尿液檢體及送驗取得之檢驗報告，自得作為證據。此部分事證明確，被告聲請傳喚證人陳佳音以資證明其係被迫前往警局一節，本院認已無必要，應予駁回。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官同意作為證據，被告於本院審理時亦不爭執證據能力（見本院卷第49頁反面-50頁正面、58頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
三、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業經被告迭於偵查、原審及本院審理中自白不諱（見偵查卷第26頁正面、原審卷第31頁反面、本院卷第59頁反面），且被告自行提供之尿液檢體（編號：103071），經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命之陽性反應，再以氣相層析/質譜儀（GC/MS）為確認檢驗結果，亦呈安非他命類之安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年5月1日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見偵查卷第4-5頁），足認被告出於任意性之自白，確與事實相符，堪以採為證據。
二、被告前開因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒執行完畢，於93年12月31日執行完畢釋放後，5年內之96年間再犯施用毒品罪，經檢察官為緩起訴處分，於98年10月18日緩起訴期間屆滿後，5年內之102年間又犯施用第二級毒品罪，經起訴及判處罪刑確定等情，有本院之被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第35-37頁），是本件被告施用甲基安非他命之犯行，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)查被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度基簡字第638號判決判處有期徒刑3月確定，甫於102年8月26日易科罰金執行完畢，有本院之被告前案紀錄表可考（見本院卷第37頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審以被告施用第二級毒品犯行，事證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段（漏載第11條前段）等規定，審酌被告前因施用毒品案件，經執行觀察、勒戒，猶未能脫離毒害，且施用毒品係戕害個人健康，並兼衡被告之品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，經核認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴指摘警方執行過程違法，其尿液檢體不得作為證據一節，為無理由，應予駁回。
五、又被告所供持以施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器，並未扣案，且無證據證明現尚存在，原審未併予宣告沒收，尚屬妥適，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國104年3月31日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官童有德法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官傅國軒中華民國104年4月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。