裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第564號刑事判決
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第564號上訴人即被告 林敏雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院103年度審訴字第2066號，中華民國103年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度毒偵字第7035號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。
二、原判決略以：被告林敏雄先後基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年8月22日18時許，在其新北市○○區○○路○○巷○○號3樓住處內，先以將海洛因置入針筒摻水稀釋注射靜脈之方式，施用第一級毒品海洛因1次，再以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年8月23日13時25分許，在新北市○○區○○路0段
000巷00號前，因另案通緝為警查獲，並於同日15時40分許採集其尿液送驗，尚無檢驗結果，即在有偵查犯罪職權之機關或人員知悉其涉嫌為前開施用第一級、第二級毒品犯行前，自首其有分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命並接受裁判，嗣檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡均陽性反應等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時均自白不諱，並有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司
103年9月9日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1份在卷可稽，故被告之自白核與事實相符，堪予採信。且被告本案所為並非毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5年後再犯」，依法應予訴追，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件2次有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。另被告因另案通緝為警查獲時，未據查獲與施用毒品相關之物，並依警員指示採集尿液，尚無檢驗結果，即自行供述有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之事實，係對於未經發覺之罪自首而自願接受裁判，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。爰分別量處有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）、有期徒刑6月（施用第二級毒品部分）等語。
三、本件被告林敏雄不服原判決提起上訴，理由略以：原審量刑稍有過重，被告係自首自接受裁判，應依刑法第62條前段規定減輕其刑；並於偵查及審理中均自白不諱，亦合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。又被告犯行出於相同之犯罪動機、侵害同一法益、戕害自身，於他人財產、法益並無侵害，請考量生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，撤銷原判決，依刑法第59條規定酌減其刑，使個案量刑斟酌至當，符合比例原則云云。
四、經查：㈠按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第
57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑時，已因被告為累犯，依法應加重其刑，再因符合自首規定減輕其刑，依法先加後減之，並審酌被告前已有多次施用毒品之前科，經觀察、勒戒及強制戒治之戒毒療程，始終未能戒除毒品之誘惑，且有謀生能力，竟仍不思專心工作，尋求正常生活，一再沾染施用毒品之惡習，戕害身心不淺，並衡諸其生活狀況、施用毒品之手段、動機、目的及犯後均坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）、有期徒刑6月（施用第二級毒品部分）。衡以被告本案係分別施用海洛因及甲基安非他命，依法應分別論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，該2罪之法定刑分別為6月以上5年以下有期徒刑及3年以下有期徒刑；兼衡被告自82年間起即有多次施用麻醉藥品前科，繼之於87年間，因施用毒品案件，經原審法院以87年度毒聲字第1449號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審法院以87年度毒聲字第1943號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年
3月23日因停止戒治出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年9月17日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣新北地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第368號為不起訴處分確定。復於前開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後
5年內之91年間，因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第2358號裁定令入戒治處所施以強制戒治，該次犯行並經原審法院以91年度訴字第1628號判決判處有期徒刑10月（連續施用第一級毒品，累犯）、有期徒刑8月（連續施用第二級毒品，累犯），應執行有期徒刑1年4月確定。再於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度訴字第1462號判決判處有期徒刑1年（連續施用第一級毒品，累犯），並經本院以95年度上訴字第2755號判決駁回上訴確定，復經本院以96年度聲減字第1050號裁定減刑為有期徒刑6月。嗣於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第5233號判決判處有期徒刑1年（施用第一級毒品，累犯），共3罪，應執行有期徒刑2年8月，並經本院以98年度上訴字第793號判決駁回上訴確定。又於98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1287號判決判處有期徒刑10月（施用第一級毒品，累犯）確定。上開97、98年間施用毒品案等件之罪刑，與另一竊盜案件之罪刑（有期徒刑5月）經原審法院以99年度聲字第2801號裁定應執行有期徒刑3年9月確定，於101年6月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於101年11月28日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。竟不思悔改，於103年間再多次觸犯施用毒品罪行，其最近1次施用第一級、第二級毒品犯行部分（亦均為累犯），分別經原審法院以103年度審訴字第1468號判決判處有期徒刑1年4月（同時施用一、二級毒品）、以102年度簡字第6883號判處有期徒刑6月，此有上開刑事判決及本院被告前案紀錄表在卷可考；又本案被告所犯2罪，均為刑法第47條第1項之累犯，並皆有刑法第62條前段自首減刑之適用，依法先加後減其刑結果，原審據此就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月，就施用第二級毒品罪量處有期徒刑6月，皆無過重之情。是原審顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。
㈡被告上訴意旨雖以：其係自首自接受裁判，應依刑法第62條
前段規定減輕其刑；並於偵查及審理中均自白不諱，亦合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑云云。
惟就被告自首部分，原審已依法減輕其刑，已如前述；至於被告自白部分，因毒品危害防制條例第17條第2項係規定：
「犯第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑」，是偵、審中均自白而減輕其刑者，以犯同條例第4條至第8條之罪為限，本件被告所犯為毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪，自無因於偵、審中均自白而減輕其刑之適用，被告此部分上訴意旨容有誤會。
㈢被告上訴意旨另以：其犯行出於相同之犯罪動機、侵害同一
法益、戕害自身，於他人財產、法益並無侵害，請考量生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，撤銷原判決，依刑法第59條規定酌減其刑，使個案量刑斟酌至當，符合比例原則云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，被告犯罪之動機、犯罪所生之危險或損害等情，則屬刑法第57條各款科刑輕重標準應斟酌之範圍，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕其刑之理由。本件原審就刑法第57條規定事項已詳為審酌，其量刑從形式上觀察，並無瑕疵或違背法令之情形，已如前述。再查本件被告82年間起，已有多施用麻醉藥品、毒品、竊盜、贓物及違反槍砲彈藥刀械管制條例等犯罪科刑執行紀錄，前科累累，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，今又再犯施用第一級、第二級毒品罪，顯然不知悛悔，並無特殊原因或環境等足以憫恕之處，自不合於刑法第59條酌減其刑之規定。
㈣此外，被告提起上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事
實、新證據，指摘或表明原判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國104年3月31日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官嚴昌榮中華民國104年4月7日