裁判字號：臺灣高等法院104年抗字第281號刑事裁定
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：聲請更定累犯之刑
臺灣高等法院刑事裁定104年度抗字第281號抗告人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官受刑人葉明城上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例案件聲請更定累犯之刑，不服臺灣基隆地方法院中華民國104年2月24日裁定（案號：
104年度聲字第26號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、聲請及抗告意旨略以：受刑人葉明城前因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第532號判決判處有期徒刑7月、7月、3月，應執行有期徒刑1年，經其不服提起上訴，由本院以97年度上訴字第3480號判決上訴駁回確定（甲案）；再因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第757號判決判處有期徒刑8月，經其不服提起上訴，經本院以97年度上訴字第3707號判決上訴駁回確定（乙案）；又因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1116號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，經其不服提起上訴，經本院以97年度上訴字第4819號判決上訴駁回確定（丙案）；復犯施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定（丁案）；上開甲、
乙、丙、丁四案，嗣經原審法院以98年度聲字第540號裁定應執行有期徒刑3年確定（①執行案件）；又因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第926號判決判處有期徒刑10月，經其不服提起上訴，經由本院以97年度上訴字第5659號判決駁回上訴確定（戊案）；再因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1662號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年確定（己案）；因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第190號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月確定（庚案）；上開戊、己、庚三案，嗣經原審法院以98年度聲字第545號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（②執行案件），並與①執行案件接續執行。受刑人先於97年12月28日入監執行乙案所定之8月有期徒刑（刑期自98年12月28日至98年8月27日），再執行丁案（98年8月28日至99年6月27日）、甲案（99年6月28日至100年6月27日）、丙案（100年6月28日至101年2月27日）所定徒刑，是上開四案所定應執行刑3年，已於100年12月27日執行完畢；其嗣接續執行庚案（未定刑前原應自101年2月28日起執行至101年10月27日）、己案（101年10月28日至102年10月27日）、戊案（102年10月28日至103年8月27日）所定應執行刑，縮刑期滿日原為103年3月10日，惟於101年10月16日縮短刑期假釋並交付保護管束出監。是受刑人已於100年12月27日將
甲、乙、丙、丁四案徒刑執行完畢，縱受刑人自100年12月28日起接續執行戊、己、庚三案所定應執行刑2年4月，且係接續執行及合併計算假釋期間，而受刑人所犯本案係103年4月8日，仍在假釋期間內，惟受刑人於101年10月16日假釋出監前，甲、乙、丙、丁四案之應執行刑3年有期徒刑，已於100年12月27日執行完畢，參照最高法院87年度臺非字第25號、第371號、第414號判決意旨及103年第1次刑事庭會議決議意旨，受刑人再犯之本案施用毒品罪，合於刑法第47條第1項累犯之規定，且於判決確定後始行發覺，爰依刑法第48條、第47條及刑事訴訟法第477條等規定，聲請更定其刑等語。
二、原裁定意旨略以：受刑人於上開所示案件接續執行後，經法務部於101年9月21日，以法授矯字第00000000000號核准假釋，刑期終結日期原為103年4月27日，惟依行刑累進處遇條例縮刑日數為36日，縮短刑期後刑期屆滿日為103年3月22日，並於101年10月16日假釋出監，交付保護管束；保護管束期滿日原為103年3月10日，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑1年4月22日，此有原審法院101年度聲字第964號裁定、本院被告前案紀錄表附卷可參。揆諸上開判決意旨，受刑人上開案件，既係合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期觀之，實無從區分各項刑期執行完畢之日期。何況，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。因此，檢察官聲請意旨認上開①執行案所示案件應執行有期徒刑3年，已先行於100年12月27日執行完畢云云，即非可採，應認必須上開①、②執行案所示案件，假釋經撤銷所餘殘刑1年4月22日已執行完畢後，始可謂執行完畢。準此，本案於假釋期間之103年4月8日所犯施用毒品案件，自無從成立累犯。本件聲請於法尚有未合，應予駁回云云。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。再裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨，惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。
四、經查：㈠受刑人葉明城因⑴施用第一級、第二級毒品案件，經原審法
院以97年度訴字第532號判決判處有期徒刑7月、7月、3月，應執行有期徒刑1年，嗣經本院以97年度上訴字第3480號判決駁回上訴而確定；⑵再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第757號判決判處有期徒刑8月，並由本院以97年度上訴字第3707號判決駁回上訴而確定；⑶又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1116號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月，經本院以97年度上訴字第4819號判決駁回上訴而確定；⑷復犯施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1294號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；上開⑴、⑵、⑶、⑷等4案，嗣經原審法院以98年度聲字第540號裁定定其應執行有期徒刑3年確定（刑期起算日期97年12月28日，指揮書執畢日期100年12月27日，下稱A執行案）。⑸又因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第926號判決判處有期徒刑10月，並由本院以97年度上訴字第5659號判決駁回上訴而確定；⑹再因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1662號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年確定；⑺因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第190號判決判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月確定；上開⑸、⑹、⑺等3案，經原審法院以98年度聲字第545號裁定定其應執行有期徒刑2年4月確定（刑期起算日期100年12月28日，指揮書執畢日期103年4月27日，下稱B執行案）。上開A、B執行案接續執行，於101年10月16日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，惟於假釋期間另犯他案，經撤銷假釋，於103年4月9日入監執行殘刑1年4月22日，再與他案接續執行，目前尚在執行中等情，有執行案件資料表、被告提示簡表、矯正簡表、本院被告前案紀錄表等資料附卷可稽，堪以認定。
㈡本件受刑人於103年4月8日下午4時許、同日下午4時30分許
，分別再犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，經原審以103年度訴字第400號各判處有期徒刑9月、5月，嗣於同年7月21日確定（即本件聲請更定累犯之案件，下稱原確定判決）等情，有該刑事判決書及本院被告前案紀錄表各1份存卷可考。是受刑人上開⑴至⑷所示之罪既經原審法院以98年度聲字第540號裁定應執行有期徒刑3年確定，於100年12月27日執行完畢（即A執行案），並與上開⑸至⑺之罪所定之刑（即B執行案）接續執行，依前揭說明，其於本件各次施用毒品之犯罪時間，既均於A執行案執行完畢之日即100年12月27日之後5年以內，揆諸前開規定及決議意旨，固皆應構成累犯。
㈢然按受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之
罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項及第48條前段亦分別定有明文。上揭規定所稱「更定其刑」，必以累犯之發覺，係在裁判確定之後，始足當之；茍於裁判確定前，法院已發覺被告之前科資料，並依卷內證據及訴訟資料認定被告該前科並不構成累犯，而於判決內說明不構成累犯之理由者，即無於裁判確定後對同一前科資料以發覺為累犯為由，聲請裁定累犯更定其刑之餘地（最高法院104年臺非字第1號判決意旨參照）。觀諸原確定判決事實欄一之記載，已詳為敘明受刑人上開⑴至⑺案之刑事科刑及執行情形，並據此認定受刑人「先於97年12月28日入監執行戊案所定8月有期徒刑（98年12月28日至98年8月27日），嗣再執行庚案（98年8月28日至99年6月27日）、丁案（99年6月28日至100年6月27日）、己案（100年6月28日至101年2月27日）所定徒刑，四案所定應執行刑3年，已於100年12月27日執行完畢（構成累犯）；嗣並接續執行癸案（未定刑前原應自101年2月28日起執行至101年10月27日）、壬案（101年10月28日至102年10月27日）、辛案（102年10月28日至103年8月27日）所定應執行刑；縮刑期滿日原為103年3月10日，惟於101年10月16日業經縮短刑期假釋並交付保護管束出監，嗣其因另案而經撤銷上開假釋，尚未執行完畢，且日後尚有其他案件合併定應執行刑之可能，是其目前尚不構成累犯」等旨（見原確定判決第3頁），足認原確定判決於裁判確定前即已發覺受刑人前已受上開有期徒刑（即A執行案）之執行完畢，然依卷內證據及訴訟資料誤認定為「目前尚不構成累犯」，則原法院於判決時未依累犯之規定加重其刑，顯非裁判確定後始發覺，與前開刑法第48條前段所規定「累犯之發覺，係在裁判確定之後」更定其刑之要件，尚屬有間，自不得依刑法第48條前段裁定更定其刑，檢察官所為聲請，自屬無據，應予駁回。
㈣原裁定疏未審酌原確定判決於裁判確定前已發覺受刑人前已
受如A執行案所示之有期徒刑執行完畢，不符刑法第48條前段之規定，應以此為由駁回檢察官更定累犯之刑之聲請，卻誤以受刑人上開A、B執行案係合併計算刑期、合併計算所得縮短應執行之刑期、累進處遇及假釋依縮短後之刑期計算、縮短刑期執行期滿為實際服刑執行完畢日期，無從區分各項刑期執行完畢之日期，認受刑人本件所犯係在假釋經撤銷所餘殘刑1年4月22日執行完畢前所犯，無從成立累犯，而駁回檢察官之聲請，理由雖有不同，然結果並無二致，抗告意旨執前詞指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國104年3月31日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官何俏美以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳芝嘉中華民國104年3月31日