裁判字號：臺灣高雄地方法院99年小上字第81號民事判決
裁判日期：民國100年07月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決99年度小上字第81號上訴人 李意瑾 被上訴人五福旅行社股份有限公司法定代理人 歐明山 訴訟代理人 謝家勇 上當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國99年4月22日本院99年度雄小字第154號第一審判決，提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國98年8月21日起至同年月26日止，參加由被上訴人帶領之馬來西亞神山攻頂之旅6天行程（下稱系爭旅遊行程），費用新台幣（下同）3萬0500元，詎行程中4處景點，包含：國家歷史博物館、雙子星花園廣場、傳統市場、黃家花園均經被上訴人擅自取消，時間均浪費於購物行程中，且登神山之旅，變相加價，並臨時將輕鬆之6公里6小時頂峰路徑變更為極艱辛之8公里馬西勞山徑，超過上訴人體能負荷，身心飽受折磨，且因摸黑走12小時始至山屋，腰背疼痛、雙腳脹大，滿身大汗卻無熱水梳洗，饑腸轆轆無素食可餐，身心不適，以致夜不成眠，無奈只得忍痛放棄凌晨之攻頂行程，導致內心失落、憤怒與挫折。
由於過勞的運動傷害，對一生的負面影響深遠，返家後尚須密集就醫針灸，從此對爬山一事充滿沮喪疑懼，惟向被告求償均未果，自得依旅遊契約法律關係得請求被上訴人賠償上訴人下列損害：㈠取消上開四景點所節省之費用4000元；㈡未依約進行旅行行程，導致上訴人於8月22日半日、8月23日半日、登山2日合計共3日之時間浪費，每日應賠償5000元，合計1萬5000元；㈢精神損害部份：上訴人於出發前1個多月即開始整裝、訓練和勤做功課，為攻頂做萬全準備，未料竟是空洞、市儈又苦楚的黑心之旅，致上訴人身心俱疲，被上訴人應賠償4萬2000元；㈣依據消費者保護法第51條之規定，請求被告賠償前開㈠、㈡項金額3倍懲罰性賠償金5萬7000元。並於原審聲明：被上訴人應給付上訴人9萬9000元。
二、被上訴人則以：伊並無擅自取消行程，關於國家歷史博物館、傳統市場、黃家公園部分，因時間緊迫經團員同意後，決定取消，而雙子星花園廣場部分，行程中已安排拍照行程，另登神山之旅，已於出發前告知由所住宿之飯店後方出發，行程較遠，但可以不用搭車到另一登山口，且上開行程結束後，伊已退費1000元作為補償，至原告請求精神損害及懲罰性違約金均無所據等語置辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，認被上訴人未依約履行參觀傳統市場、黃家公園及雙子星花園廣場之行程，有違約情事，判決被上訴人此部分應給付上訴人2000元，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分聲明不服，並於本院聲明：㈠原判決關於不利於上訴人之部分廢棄；㈡被上訴人應再給付上訴人9萬7000元。被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，並於本院聲明：上訴駁回。
四、上訴人不服原審判決，提起上訴，主張原審判決有下列「判決不適用法規或適用不當」及「判決理由不備或理由矛盾」之違背法令：
㈠、有關登山2日時間浪費之求償部分：原判決未適用民法第514條之5之規定，未曾提及被上訴人為節省成本而改變路線是基於「不得已」之理由，因該所謂「不得已」之理由，應指天災人禍等不可抗力之因素而言，原審對上訴人此項重要攻擊方法，未說明不採納之理由，自有判決不備理由之違法。又上訴人已提出登上玉山、雪山頂峰之照片，證明上訴人與團員確實有能力在不變更登山路線之情況下，輕易完成神山登頂，因其難度不過與玉山相當而已。但被上訴人竟變更登山路線，導致上訴人須多走2公里路程，且坡度甚陡，致未能登頂，且被迫挨餓中長途跋涉宛如難民，已失去此次旅遊主要在於神山攻頂之旅遊目的，失去約定之旅遊品質甚明，原審對於民法第514條之6、之7、之8等規定，有適用不當之違誤，且上訴人如知悉要走該變更後8公里之馬西勞山徑，根本不會報名，這是登山界都知道，登頂才是最重要之目的，故原判決採信證人 謝文雄 偽證之內容，不採納上訴人之主張，有判決理由不備之違法。
㈡、有關精神賠償部分：原判決指「取消之景點僅小部分之行程」，與證據不符，蓋該取消之景點均是最精華之行程，且因被上訴人變更登山路線，導致上訴人被迫多走2公里之陡坡，致因過勞產生運動傷害，必須密集針灸、服藥和敷藥，身心備受煎熬，原判決認定事實違背經驗法則，且未說明不採納上訴人主張之理由，亦屬理由不備。
㈢、有關懲罰性賠償金部分：被上訴人擅自變更旅遊行程，讓行程變得更危險、更困難，且本件行程係海外攀登高山之旅遊服務，與生命、身體、健康、安全息息相關，當然應適用消費者保護法第51條之規定，被上訴人變更行程，自屬故意欺騙之行為，且違反消費者保護法第7條第2項「商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法」之規定，因被上訴人並未予警告標示，還說謊欺騙誘拐，罪加一等，致上訴人生多重損害，法院不予制止該不道德之行為，卻倒果為因，自相矛盾，認無該法條之適用，係違背經驗法則，有理由矛盾及判決不適用法規之違法。
㈣、有關被上訴人擅自取消平地4處重要景點，上訴人請求時間浪費賠償部分：
原審判決就此僅以「也有部分團員登頂」之完全無關之理由，否准上訴人之請求，但事實上被上訴人取消之行程包括雙子星花園廣場、國家博物館、黃家花園、傳統市場等，並非僅有神山登頂路線之改變，此部分請求之時間浪費損失，原判決未予說明不予准許之理由，是原判決未據實適用民法第514條之5、6、7、8各條款規定，違反程序及論理，亦屬判決理由不備、理由矛盾及不適用法規或適用不當之違法。
㈤、證人謝文雄所簽署之取消博物館景點切結書部分：證人謝文雄所簽署切結書未經上訴人同意，不能代理上訴人，且其上戳章均印日期為9月，並無當天日期，顯見係回國後補寫偽造，另綜合證人所述與切結書所載可知，不可能必須花費5、6小時梳妝以赴晚宴，事實真相是該時間都被導遊用於推銷購物行程，坑殺團員，足見謝文雄證詞及切結書所載不實，其證詞與真實情狀容有出入，應不可採認，此部分原審判決有違背經驗法則、不依證據認定事實及判決不備理由及理由矛盾之違法。
㈥、原審扣除1,000元部分：被上訴人此部分賠償上訴人之內容係因取消登山口之交通車成本、一餐誤餐費及行李拖運費等於山中發生之費用，原判決竟於上訴人所主張之取消平地景點所生求償內容充抵之，顯然有判決不依證據認定事實及判決理由矛盾之違法。
五、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之24第
2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年台上字第314號判例意旨參照）。
六、次按小額事件之上訴程序，不得以民事訴訟法第469條第6款之「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而已（民事訴訟法第436條之18第1項參照），是小額事件之上訴程序，自不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原判決為違背法令，此觀上開民事訴訟法第436條之32第2項僅有準用同法第468條、第469條第1款至第5款之規定，並無準用同法第469條第6款之規定即明。
七、經查：
㈠、關於上訴人主張登山2日時間浪費之求償部分，上訴人雖主張已失去此次旅遊主要在於神山攻頂之旅遊目的，失去約定之旅遊品質甚明，原審對於民法第514條之6、之7、之8等規定，有適用不當之違誤等語。然被上訴人抗辯神山攻頂之登山路徑變更有事先對上訴人等團員加以說明，且何種路線更適合上訴人？上訴人最後未能攻頂是否基於被上訴人選擇路線不當或變更登山路線所致？等情，業經原審參酌上情及證人謝文雄之證詞，認攀登高山之腳力為何，屬因人而異，非可遽認上訴人未能攻頂之原因係登山路徑變更所致，而否准上訴人此部分之請求，核此部分係原審對證據之取捨及判斷，屬事實認定問題，是上訴人主張原判決此部分有不適用上揭民法規定之違背法令，尚非可採。
㈡、有關被上訴人擅自取消平地4處重要景點，上訴人請求時間浪費賠償部分，被上訴人抗辯因時間因素未前往傳統市場、黃家花園，未前往國家博物館係因配合當日上訴人晚上要參加成大校友聚會，另雙子星花園廣場則有拍照行程等語。查證人謝文雄於原審證述，未能前往國家博物館，係經其同意，且有向團員宣布，黃家花園行程因為到神山公園很晚，所以沒有去等語（見原審卷第74頁），足見此部分行程未完成並非可歸責於被上訴人。至於雙子星花園廣場固僅至現場拍照，亦未參觀傳統市場，但此部分行程僅為系爭旅遊行程中第2日及第3日之小部分行程，此觀之卷內被上訴人所規劃「成大校友會馬來西亞參訪」行程表即明（見原審卷第10-11頁）。據此，縱令此部分有可歸責於被上訴人之原因，致未能參觀傳統市場及就雙子星花園廣場為更深入之遊覽，但上訴人仍係在旅遊行程中，並非遲延、枯等或有其他無法旅遊之情事，且民法第514條之8所稱之時間浪費賠償請求權，依該條立法理由說明，「……二、本條規定旅遊時間浪費之損害賠償。現代社會重視旅遊休閒活動，旅遊時間之浪費，當認其為非財產上之損害，參考德國民法第651條f第2項，於本條明定得請求賠償相當之金額」，可知本條所生時間浪費之損害賠償請求，係屬債務不履行所生之精神上損害賠償之性質，與民法第227條之1之規定有競合關係，則所稱時間浪費，自須證明有時間浪費之事實及因時間浪費所生精神上之痛苦。原審就此雖未命上訴人為相當之舉證，且判決理由未予說明，即駁回上訴人此部分之請求，然如上說明，小額事件上訴程序，不得以判決不備理由為合法之上訴理由，則本件上訴人該2日行程既持續旅遊狀態中，且亦未舉證上開2日旅遊中有何時間浪費或因時間浪費而生精神上之痛苦，則此部分請求自難准許。據此，原審此部分判決自亦難認有何不適用法規或適用不當之違法。
㈢、關於精神上損害部分，有關傳統市場行程取消及雙子星花園廣場僅有拍照行程一節，尚難認上訴人有何人格法益受損且情節重大之情形。此外有關登山路線變更一節，如上所述，亦難認定上訴人所稱身體過勞、不適等損害係被上訴人變更登山路線所致，則此部分上訴人亦無人格權受損之精神上損害賠償之可言。是上訴人主張原審判決此部分有判決違背經驗法則之違法，亦非可採。
㈣、有關懲罰性賠償金部分，上訴人主張被上訴人應賠償節省費用4000元及時間浪費之損害1萬5000元之損害，此部分得另依消費者保護法第51條之規定，請求被上訴人賠償3倍之懲罰性賠償金云云，惟上訴人上訴理由說明因被上訴人之故意行為，變更登山路線，致行程更為困難及危險，使其受有身體、健康之損害，故應負擔懲罰性賠償，與請求懲罰性賠償之基礎原因已有不合，且該時間浪費之損害賠償請求尚非有據，業如上述，至於節省費用之賠償，既屬被上訴人因行程變動進而節省成本應退還上訴人之費用（見原審卷第4頁背面民事起訴狀），自與消費者保護法第51條前段所定「企業經營者之故意所致之損害」，係指企業經營者所提供之商品或服務，發生安全或衛生上之危險而致生之損害，或因商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能，而企業經營者未於明顯處為警告標示及處理危險之方法，致生損害於消費者（消費者保護法第7條參照）之產品或服務責任不相干，原審據以駁回上訴人此部分之請求，自屬有據，尚無上訴人所指判決不適用法規或適用不當之違背法令。
㈤、至於上訴人所指證人謝文雄所簽署之取消博物館景點切結書（見原審卷第8頁）部分，係事後回國內補填偽造，及謝文雄證詞不足憑信云云，惟上訴人以該傳真之切結書上被上訴人事後蓋用戳章之日期，否認切結書之真實性，並否認張謝文雄證述同意取消國家博物館行程之原因，本院審酌謝文雄係上訴人系爭旅遊行程之聯繫領隊角色，同為成大校友，早有情誼，是其所為證言，縱未有意袒護，亦不致曲意故為不利於上訴人之陳述，則原審採用謝文雄之證詞，自難認有取捨證據違背經驗法則或論理法則之違法，上訴人此部分主張，仍非可取。
㈥、末者，有關原審判決將本件起訴前被上訴人已賠償上訴人之1000元，於准許上訴人請求取消景點所節省費用之部分扣除一節，因被上訴人於原審審理時表明「（法官問：原告主張取消4個景點應賠償4000元有何意見？）我們已賠償1000元」（見原審卷第87頁），乃因景點取消而對上訴人所為之給付，嗣原審依上訴人請求金額4000元，4個景點每景點1000元比例計算，認定被上訴人係取消3個景點認上訴人損害為3000元，再就該應賠償之3000元扣除1000元，採證認事亦無違法，上訴人此部分主張，亦不足採。
八、綜上所述，原審判決並無違背證據法則及論理法則之違背法令情事；小額事件之上訴程序，亦不得以判決不備理由為由，指摘原審判決為違背法令。從而，本件上訴意旨一部不合法，一部無理由，爰依民事訴訟法第436條之29第2款規定，不經言詞辯論逕予駁回。
九、按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1500元，應由上訴人負擔，爰併諭知如主文第2項所示。
十、據上論結，本件一部上訴不合法、一部上訴無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如
主文。中華民國100年7月19日
民事第三庭審判長法官朱玲瑤
法官陳宛榆法官李嘉益以上正本係照原本作成。
本判決不得再上訴。
中華民國100年7月19日
書記官鄭伃倩