臺灣高等法院97年度上訴字第1676號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1676號刑事判決

裁判日期：民國97年09月18日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1676號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人馬在勤律師被告甲○○指定辯護人義務辯護人 張漢榮 律師被告乙○○選任辯護人扶助律師 葉鞠萱 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第168號，中華民國97年2月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第3091號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○、丙○○共同販賣第三級毒品，甲○○處有期徒刑 陸年 壹月；丙○○累犯，處有期徒刑陸年。扣案之第三級毒品愷他命壹佰肆拾大包（不含空包裝袋，淨重共捌萬參仟陸佰拾參點陸公克，純質淨重共貳萬肆仟玖佰零捌點肆玖公克），及盛裝第三級毒品愷他命，標示「OLDTOWN」之包裝袋壹佰肆拾個（重量共陸仟伍佰肆拾柒點捌公克）、紙箱柒個，均沒收。
乙○○幫助販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月。
犯罪事實
一、丙○○前曾因犯過失傷害罪，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）90年5月31日以89年度交簡上字第85號判決判處有期徒刑3月確定，於91年5月21日易科罰金執行完畢。
二、丙○○猶不知悔改，其與甲○○均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4款規定之管制進出口物品，依法不得運輸、販賣或持有，更不得私運進口；乃甲○○、丙○○竟與真實姓名、年籍均不詳，綽號「大哥」之成年男子共同基於販入第三級毒品愷他命用之販售予不特定人以營利之犯意聯絡，及與綽號「大哥」、「 桂叔 」、「陳大哥」、「溫大哥」之成年男子、自稱「李太太」者、「楊小姐（即Anger）」共同基於自馬來西亞運輸第三級毒品及私運管制物品第三級毒品愷他命至中華民國境內之犯意聯絡，而為下列行為：
㈠於94年1月間某日，甲○○在上開綽號「大哥」之成年男子
安排下，對外自稱「 陳志東 」，利用不知情之 周炎璋 （原名 周瑞田 ，對外自稱「周其璋」）所經營位在臺北市○○區○○○路○○○號1樓之「法典水族藝術有限公司」（下稱法典公司）名義，向馬來西亞怡保「OLDTOWN（譯舊街場）」進口咖啡三合一白咖啡，並於94年1月至5月連續數次自馬來西亞怡保「OLDTOWN（舊街場）」進口三合一白咖啡。
㈡測試走私管道成功後，甲○○等復於94年6月10日前之某日
，先向馬來西亞怡保「OLDTOWN」（舊街場）進口150箱三合一白咖啡，由不知情之 林政儒 委託不知情之頂順有限公司人員代為辦理上開咖啡進口報關手續。甲○○旋又向馬來西亞不知名之毒梟訂購第三級毒品愷他命（淨重共83613.6公克）；而後續與自稱「李太太」之成年女子聯絡給付買受 上開愷 他命價金之管道。
㈢再由綽號「大哥」之成年男子指示丙○○先後於94年6月1日
、2日、3日，陸續前往位在臺北市○○區○○○路○段○○號之華南商業銀行股份有限公司（下稱華南商業銀行）中山分行、位在臺北市○○區○○○路○段○○○號之華南商業銀行南松山分行、位在臺北市○○區○○○路○段○○○號之華南商業銀行永吉分行，分別以每筆新臺幣（下同）80萬元、90萬元之現金，匯入由 曾一烽 （另案審理）於94年5月6日向臺北市○○區○○○路○段○○○號華南商業銀行龍江分行申請開立之000000000000號帳戶，及由乙○○於94年2月25日向臺北市○○區○○○路○段○○號華南商業銀行中山分行申請開立之000000000000號帳戶內，共計1,160萬元；另委由真實姓名、年籍均不詳之成年人以「 周福星 」名義，陸續於94年6月1日、2日、6日、9日，前往位在臺北縣板橋市○○路○段○○○號華泰商業銀行股份有限公司華江分行、位在臺北縣板橋市○○路○段○○○號臺北縣板橋市農會江翠辦事處、位在臺北縣板橋市○○路○○號上海商業儲蓄銀行股份有限公司華江分行（起訴書誤載為江翠分行）、位在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○弄○號臺灣土地銀行華江分行等金融機構，分別以每筆90萬元之現金，匯入上開曾一烽之華南商業銀行龍江分行帳戶內及上開乙○○之華南商業銀行中山分行帳戶內，共計1,260萬元；再轉匯其他地下匯兌業者使用之帳戶，將購買毒品之款項匯予馬來西亞毒梟。
㈣綽號「桂叔」之成年男子及自稱「楊小姐」之成年女子旋將
甲○○前開訂購之愷他命，以上開馬來西亞怡保「OLDTOWN（舊街場）」三合一白咖啡包裝袋一百四十個盛裝後，將之封箱於七個紙箱內，夾藏在法典公司向馬來西亞怡保「OLDTOWN」（舊街場）所進口之150箱三合一白咖啡中，以空運方式，利用不知情之遠翔空運公司人員於94年6月8日晚上某時運輸、私運進入我國國境，儲放在遠翔空運倉儲場進口倉內。嗣於同日為法務部調查局航業海員調查處人員因監聽得知，並循線在遠翔空運倉儲場進口倉內查獲放置在外表標示為「OLDTOWN」紙箱7個內之第三級毒品愷他命140大包（不含空包裝袋之淨重共83613.6公克，純質淨重共24908.49公克，空包裝重共為6547.8公克）。
三、乙○○已預見若提供帳戶予不詳之人使用，將可能供犯罪或供作購買毒品之用，竟仍94年3、4月間，在台北市不詳地點，基於幫助甲○○等人販入第三級毒品愷他命之不確定故意，提供其甫於94年2月25日申請開立之華南商業銀行中山分行000000000000號帳戶，供甲○○等匯入款項籌集購買毒品資金，再支出款項供轉匯其他地下匯兌業者，將購買毒品之款項匯予馬來西亞毒梟，如上揭所載。
四、案經法務部調查局航業海員調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人林政儒、 甘顏琴 及 韋羽鴻 於94年6月7日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，並均無任何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第159條第1項、第208條第1項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。查，法務部調查局於本案偵查時，受檢察官概括指定而由警察機關逕將本案扣案之上開第三級毒品愷他命送鑑定，並由該局94年7月6日出具調科壹字第09400298500號檢驗通知書一份（參見法務部調查局航業海員調查處卷證據15），依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即均具有證據能力。
㈢另按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有
期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查，本件監聽係法務部調查局航業海員調查處⑴依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年8月3日93年北檢茂結聲監續字第001003號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為 林男 等人，實施監察之通訊號碼共計15支行動電話號碼，監察時間自93年8月6日上午10時起至同年9月3日上午10時止；⑵依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年9月2日93年北檢茂結聲監續字第001135號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為林男等人，實施監察之通訊號碼共計19支行動電話號碼，監察時間自93年9月3日上午10時起至同年10月1日上午10時止；⑶依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官93年11月24日93年北檢茂結聲監續字第001524號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為林男等人，實施監察之通訊號碼共計5支行動電話號碼，監察時間自93年11月26日上午10時起至同年12月24日上午10時止；⑷依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年2月4日94北檢大結聲監續字第000161號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為林男等人，實施監察之通訊號碼共計19支行動電話號碼，監察時間自94年2月4日上午10時起至同年3月4日上午10時止；⑸依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年3月2日94北檢大結聲監續字第000236號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為林男等人，實施監察之通訊號碼共計15支行動電話號碼，監察時間自94年3月4日上午10時起至同年4月1日上午10時止；⑹依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官94年5月16日94北檢大結聲監續字第000589號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，監察對象為林男等人，實施監察之通訊號碼共計20支行動電話號碼，監察時間自94年5月16日上午10時起至同年6月14日上午10時止。是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，因此取得之監聽錄音帶係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得之證據，有臺灣臺北地方法院檢察署93年8月3日93年北檢茂結聲監續字第001003號、93年9月2日93年北檢茂結聲監續字第001135號、93年11月24日93年北檢茂結聲監續字第001524號、94年2月4日94北檢大結聲監續字第000161號、94年3月2日94北檢大結聲監續字第000236號、94年5月16日94北檢大結聲監續字第000589號通訊監察書各一份在卷可稽。因之，本案員警對前開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，是本案監聽符合前開通訊保障及監察法之法定程序，本件監聽錄音所取得之證據既係經檢察官核發通訊監察書後依法監聽所取得，自有證據能力。又監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容製作成譯文則是法務部調查局航業海員調查處調查員依據上開具有證據能力之監聽錄音帶內容具體為文字紀錄，並經原審於審判程序期日職權勘驗監聽錄音帶內容令被告等辨認，並提示上揭通訊監聽譯文內容予被告甲○○及其選任辯護人、被告丙○○及其選任辯護人、被告乙○○並告以要旨後，檢察官、被告甲○○及其選任辯護人、被告丙○○及其選任辯護人、被告乙○○均不爭執其證據能力，亦不否認監聽譯文之內容為真正，自屬已經合法調查，無妨害被告訴訟上之防禦權，具有證據能力，而得據為裁判基礎。（最高法院
92年度臺上字第6944號、93年度臺上字第3304號判決意旨參照）㈣又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，證人林政儒、甘顏琴、韋羽鴻、周瑞田、曾一烽分別於法務部調查局航業海員調查處人員詢問、檢察官偵查之供證，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，法典公司進口咖啡之號碼CZ0000000000號進口報單、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、扣押物品清單、照片、華南商業銀行中山分行乙○○帳戶之開戶印鑑卡、開戶資料及該帳戶華南商業銀行存款往來明細、華南商業銀行龍江分行曾一烽帳戶開戶印鑑卡、開戶資料及該帳戶華南商業銀行存款往來明細、華南商業銀行全行通收存款憑條、誠泰銀行匯款申請書、臺灣土地銀行入戶電匯申請書（代收入傳票）、臺東區中小企業銀行匯款申請書代收入傳票、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、國內匯款申請書（兼取款憑條）、華泰銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）及臺北縣板橋市農會匯款申請書（代收入傳票），雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，但證人林政儒、甘顏琴、韋羽鴻、周瑞田、曾一烽之上揭證言及卷附上開文書，經本院當庭提示，被告均表示「沒意見」，而未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言、證物，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠被告甲○○部分：
訊據被告甲○○在法務部調查局航業海員調查處調查員詢問、檢察官偵查、原審及本院審理中，對於前開事實已坦承不諱。復查：
⒈被告甲○○之上揭自白，核與證人林政儒、甘顏琴、韋羽
鴻、周瑞田分別於法務部調查局航業海員調查處人員詢問、檢察官偵查及原法院審理中供證之情節相符，並有法典公司進口咖啡之號碼CZ0000000000號進口報單、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、扣押物品清單、照片、臺灣臺北地方法院檢察署察署93年8月3日93年北檢茂結聲監續字第001003號、93年9月2日93年北檢茂結聲監續字第001135號、93年11月24日93年北檢茂結聲監續字第001524號、94年2月4日94北檢大結聲監續字第000161號、94年3月2日94北檢大結聲監續字第000236號、94年5月16日94北檢大結聲監續字第000589號通訊監察書各一份在卷可稽。
⒉被告甲○○向馬來西亞不知名之毒梟訂購第三級毒品愷他
命，續與自稱「李太太」之成年女子聯絡給付買受上開愷他命價金之管道後，再由綽號「大哥」之成年男子指示被告丙○○先後於94年6月1日、2日、3日，陸續前往華南商業銀行中山分行、華南商業銀行南松山分行、華南商業銀行永吉分行，分別以每筆80萬元、90萬元之現金，匯入由曾一烽於94年5月6日向華南商業銀行龍江分行申請開立之000000000000號帳戶，及由乙○○於94年2月25日向華南商業銀行中山分行申請開立之000000000000號帳戶內，共計1,160萬元；另委由真實姓名、年籍均不詳之成年人以「周福星」名義，陸續於94年6月1日、2日、6日、9日，前往華泰商業銀行股份有限公司華江分行、臺北縣板橋市農會江翠辦事處、上海商業儲蓄銀行股份有限公司華江分行、臺灣土地銀行華江分行等金融機構，分別以每筆90萬元之現金，匯入上開曾一烽之華南商業銀行龍江分行帳戶內及上開乙○○之華南商業銀行中山分行帳戶內，共計有1,260萬元，再轉匯其他地下匯兌業者使用之帳戶，將購買毒品之款項匯予馬來西亞毒梟之事實，亦據被告甲○○、丙○○、乙○○及原審同案被告曾一烽分別於法務部調查局航業海員調查處調查員詢問、檢察官偵查及原法院審理時供承不諱，並有華南商業銀行中山分行乙○○帳戶之開戶印鑑卡、開戶資料及該帳戶華南商業銀行存款往來明細、華南商業銀行龍江分行曾一烽帳戶開戶印鑑卡、開戶資料及該帳戶華南商業銀行存款往來明細、華南商業銀行全行通收存款憑條、誠泰銀行匯款申請書、臺灣土地銀行入戶電匯申請書（代收入傳票）、臺東區中小企業銀行匯款申請書代收入傳票、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、國內匯款申請書（兼取款憑條）、華泰銀行跨行匯款申請書（代收入傳票）及臺北縣板橋市農會匯款申請書（代收入傳票）等件在卷可參。
⒊扣案之白色粉末140大包經送法務部調查局以化學呈色試
驗法、氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，認均含有第三級毒品愷他命成分，不含空包裝袋之淨重共83613.6公克，純質淨重共為24908.49公克，空包裝重共為6547.8公克，有法務部調查局94年7月6日調科壹字第09400298500號檢驗通知書一紙附卷可憑。
⒋被告甲○○之上揭自白核與事實相符，自屬可信。此部分罪證明確，被告甲○○之犯行，已可認定。
㈡被告丙○○部分：
訊之被告丙○○矢口否認有何違反毒品危害防制條例、懲治走私條例犯行，辯稱：伊是在不知情的情況下去匯款，伊以為是賭職棒的錢云云。經查：
⒈被告丙○○於法務部調查局航業海員調查處調查員詢問時
已供承：（問：你與馬來西亞或其他國外廠商有無從事國際貿易之生意往來或聯繫？詳情為何？）沒有；（提示：華南銀行中山分行乙○○帳戶000000000000帳號94年2月開立新帳戶至94年8月16日存款往來明細表及華南銀行龍江分行曾一烽帳戶0000000000000帳號94年5月6日開立新戶至94年8月16日存款往來明細表影本各乙份，問：這兩份帳戶往來明細表上在6月1日、6月2日及6月3日均有你分別以80萬或90萬元不等之金額分筆分次由其他數銀行轉帳存入這兩個帳戶中，總計共1240萬元整，請問上述轉帳金額做何用途？上述金錢來源為何？）是的，這是我的職棒明牌上手綽號「 陳哥 」（姓名不詳）拿錢及帳號叫我去匯款的，並囑咐我要分次分筆不要超過100萬元之方式，匯入上述乙○○及曾一烽等2人之帳戶內；（提示：轉帳存單影本15張影本各乙份，問：這幾張轉帳存單是否即你前述轉帳時所填寫之存單？這些轉帳款項將做何處置？有無轉付國外？如何轉匯？）是的，上述15張轉帳存單是我至各銀行匯款轉帳時所填寫的等語（見法務部調查局航業海員調查處調查卷第18頁背面、第19頁）。
⒉關於被告丙○○之所以至銀行匯款之緣由，被告丙○○於
原法院95年5月30日審判期日中原供稱：一位叫「陳哥」的人賭職棒，他那時候打電話給伊，跟伊約地方，在路上把錢拿給伊，叫伊幫他匯一下錢，伊以為是賭棒球的錢等語。然於原法院96年8月15日審判期日中又改：當時只是在店裡，他（指大哥）叫伊幫他匯錢云云。是被告丙○○對於其所以至銀行匯款之緣由，先後供述不一，是否真實已容懷疑。
⒊同案被告甲○○於原法院96年8月15日、11月20日審判期
日中先後供稱：伊和丙○○不是同一集團，丙○○只是認識伊大哥，他們那一天在講的時候伊知道，在吉林路的海產店，伊大哥請他幫忙匯職棒賭博的錢，職棒賭博是代號，伊大哥跟伊說這件事的時候，被告丙○○也在場云云。在本院審理中又具結供證：（問：丙○○是否知道這次毒品的運輸經過？）他知道；（問：他如何知道？）我大哥跟他說的，他從頭到尾都知道；...他都有參與等語（見本院97年8月28日審判筆錄）。
⒋參以：
⑴被告丙○○於法務部調查局航業海員調查處調查員詢問
時亦曾供承：伊知道甲○○自馬來西亞走私愷他命來臺販售，甲○○自馬來西亞走私愷他命毒品來臺後，會批售部分毒品由伊轉賣云云（見法務部調查局航業海員調查處調查卷第20頁）。
⑵被告丙○○於案發前之94年5月25日5時35分4秒許及同
日5時41分27秒許，陸續以其持有之0000000000號行動電話門號與0000000000號行動電話門號持有人對話時，該0000000000號行動電話門號持有人欲向被告丙○○購買褲子15支（即第三級毒品愷他命）乙節，有原法院審判筆錄一份在卷可參（見原審卷㈢第121頁、第122頁）。
⑶衡諸常情，以被告丙○○匯至原審同案被告曾一烽、被
告乙○○前開帳戶之金額共達1,160萬元，苟被告丙○○非為上開綽號「大哥」之成年男子熟識、信任，且熟知本案內情之人，綽號「大哥」之成年男子焉會將此龐大之金額任意交付予被告丙○○前往金融機構匯款？⑷綜上各節相互勾稽，同案被告甲○○在原法院及本院審
理中具結所為上揭指證，應屬可信。是被告丙○○與同案被告甲○○及真實姓名、年籍均不詳綽號「大哥」之成年男子，有販入第三級毒品愷他命用之販售予不特定人以營利之事前犯意聯絡，且明知其所為匯款係購買毒品之資金，而前往銀行匯款，已可認定；所辯：伊是在不知情的情況下去匯款，伊以為是賭職棒的錢等語，顯為事後卸責之詞，不足採信。
⒌再查，同案被告甲○○雖於原法院審理時另供稱：證人林
政儒、甘顏琴、周瑞田亦共同參與本案犯行云云。然此部分除被告甲○○供述外，本院查無其他證據足認證人林政儒、甘顏琴、周瑞田與被告甲○○、丙○○、綽號「大哥」等人就本案犯行有犯意聯絡可言，本院自難僅憑被告甲○○之此部分供述，即遽認證人林政儒、甘顏琴、周瑞田與被告甲○○、丙○○、綽號「大哥」等人就本案有犯意聯絡及行為分擔，而應以共同正犯論，併此敘明。
⒍被告丙○○此部分犯行，亦堪認定。
㈢被告乙○○部分：
訊據被告乙○○矢口否認有任何犯行，在原審辯稱：伊經營的德利興業有限公司的錢、公司資料，在伊出差時，都被副總偷走，伊的帳戶都被盜走了，下落都不知情，伊從來沒有提供帳戶給他人使用，也不可能洗錢云云。在本院辯稱：我是被公司的副總把我的資料都偷走了等語。惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許。又證據之證明力由法院自由判斷之，為刑事訴訟法第269條所明定，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。27年滬上字第64號、30年上字第597號亦分別著有判例。經查：
⒈被告乙○○於94年2月25日向位在臺北市○○區○○○路○
段○○號之華南商業銀行中山分行申請開立000000000000號帳戶乙節，已據被告乙○○於本院審理中坦承不諱，並有華南商業銀行中山分行乙○○帳戶之開戶印鑑卡及開戶資料等件在卷可憑。又被告甲○○向馬來西亞之毒梟訂購第三級毒品愷他命後，依被告甲○○與自稱「李太太」之成年女子聯絡給付買受上開愷他命價金之管道，由被告丙○○以每筆80萬元、90萬元之現金陸續匯入共同被告曾一烽之華南商業銀行龍江分行帳戶及被告乙○○之華南商業銀行中山分行帳戶內，共計1160萬元，另由真實姓名、年籍均不詳之成年人以「周福星」名義，以每筆90萬元之現金陸續匯入共同被告曾一烽上開華南商業銀行龍江分行帳戶內及被告乙○○上開華南商業銀行中山分行帳戶內，共計1260萬元，而以此方式將上開愷他命之價金匯予馬來西毒梟等事實，亦為被告乙○○於原法院審理中所不否認，並有華南商業銀行中山分行存款往來明細表在卷可稽（見偵第21610號卷第53頁、第59頁）。則被告甲○○向馬來西亞之毒梟訂購第三級毒品愷他命後，有以被告乙○○甫於94年2月25日向華南商業銀行中山分行申請開立000000000000號帳戶，作為籌集購買毒品資金及交付毒品價金之中繼手段之事實，自可認定。
⒉次查，一般人任意交付帳戶予不詳之人使用，皆可預見可
能作為犯罪使用；又，提領金融機構之存款，須有存摺、印章或金融卡、密碼，鉅額款項臨櫃提領更必須使用存摺、印章，此為週知之事實。再查：
⑴華南商業銀行中山分行000000000000號帳戶係被告乙○
○甫於94年2月25日申請開立，開戶後旋即使用，至同年8月間，已有高達數百筆之進出款項，其中數筆支出之金額，並高達數百萬元之鉅，有華南商業銀行中山分行存款往來明細表在卷可憑（見偵字第21610號卷第53頁第59頁）。
⑵被告乙○○在檢察官偵查中供稱：本案帳戶係德利興業
有限公司在用，負責人係伊，...伊至華南銀行開戶，這個帳戶做國外的進出口云云（見偵第2726號卷第18頁）。在原法院審理中復堅詞否認其所經營之公司係空頭公司，僅係辯稱：授權「邱副總」處理等語（見原法院卷第92頁）。衡情，財務為公司經營之命脈，被告乙○○經營之公司既非空頭公司，則公司業務縱係委託他人處理，為負責人之被告乙○○對於公司財務及公司帳戶中大筆款項之進出，豈能諉為不知。
⑶被告乙○○在原法院審理中又供陳：我整個公司總經理
室只有邱副總可以進出；...我的金融卡印章沒有遺失，都在我身上，只有存摺遺失，印章在會計小姐那裡；...印章也被邱副總拿走了，我想說他有計劃的，所以我沒有報警云云（見原法院卷第92頁）。乃被告乙○○既懷疑其所謂之「邱副總」係「有計劃的」，卻又不願報警處理，此情已核與常理有違；又被告對此完全託付之「邱副總」，及可信任之「會計小姐」，竟不能陳報渠等之真實姓名或相關資料照片，以供法院查證（見原法院卷第92頁背面）；更顯非合於事理。
⑷綜上各節相戶勾稽，華南商業銀行中山分行0000000000
00號帳戶係被告乙○○於94年2月25日申請開立後，明知並有意提供予相關人員使用，自係酌然可見。被告乙○○所辯：伊經營的德利興業有限公司的錢、公司資料，在伊出差時，都被副總偷走，伊的帳戶都被盜走了，下落都不知情，伊從來沒有提供帳戶給他人使用云云，顯非屬實，而無足採。
⒊再查，國內金融機構申請開設帳戶之門檻寬鬆，除非有不
良信用紀錄，其餘申請開設帳戶者，均可輕易獲得核准；是以，茍非從事犯罪行為、意圖歸避追查，自無使用他人帳戶進出款項，以徒生紛擾之理；又，現今社會傳播媒介無遠弗屆，使用他人帳戶供犯罪使用者，多有所聞，一般人任意提供帳戶予不詳之人使用，當可預見可能供犯罪之用，進出不明之鉅額款項，亦可預見可能供作購買毒品之用。乃被告乙○○竟長時間提供其甫於94年2月25日申請開立之華南商業銀行中山分行000000000000號帳戶，供同案被告匯入款項籌集購買毒品資金，再支出款項供轉匯其他地下匯兌業者，將購買毒品之款項匯予馬來西亞毒梟，已如前述。則其有幫助甲○○等人販入第三級毒品愷他命之不確定故意，自毋庸置疑。
⒋被告乙○○幫助販入第三級毒品愷他命，事證亦臻明確，其犯行已可認定。
三、論罪法條：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行。其中：
⒈於94年1月7日修正公布並於95年7月1日施行之新刑法第33
條第5款規定：「主刑之種類如下：罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。刑法施行法第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。
」。經比較修正前、後關於（毒品危害防制條例第4條第3項、懲治走私條例第2條第1項）併科罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
⒉刑法第55條牽連犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除
，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除牽連犯之規定，則被告甲○○及丙○○所犯各罪，應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告甲○○及丙○○行為時之法律即修正前刑法第55條牽連犯之規定，較有利於被告甲○○及丙○○。
⒊刑法第28條共犯之規定，於94年1月7日修正、95年7月1日
施行，修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。修正後之刑法規定，並未較有利於被告。
⒋刑法第30條幫助犯之規定，亦於94年1月7日修正，修正前
之規定為：「幫助他人犯罪者，為從犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」，現行刑法之規定則為：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。」。修正後之刑法規定，並未較有利於被告。
⒌經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正
後之規定顯非較修正前之規定對被告三人有利，因之，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒍至於：
⑴新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢
，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2條第1項之規定比較新舊法適用之問題。
⑵刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，
如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
⑶刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不
得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題㈡被告甲○○、丙○○部分之論罪：
⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之
第三級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第4項規定公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4款規定之管制進出口物品，依法不得運輸、販賣及持有，更不得私運進口。又懲治走私條例第3條第1項之運送走私物品罪，法條文字並無限於運送他人所有或持有之走私物品為要件，可見「運輸」不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者亦包括在內（最高法院82年度第三次刑事庭會議決議意旨參照）。次按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立（最高法院92年度臺上字第7046號、92年度臺上字第2641號判決意旨參照）。又按運輸行為之既遂、未遂，以已否起運為準，不以到達目的地為要件（最高法院95年度臺上字第3050號判決意旨參照）。是向國外賣主訂購毒品，約定由賣主委交不知情之第三者運輸進口，於國外賣主將毒品交由不知情之第三人運送時，即屬毒品運輸行為之既遂，而就國內買主而言，亦係同屬利用不知情之第三者從事運輸行為。查，本件被告甲○○、丙○○基於營利目的，利用不知情之遠翔空運公司人員將管制之第三級毒品愷他命運輸、私運入臺灣，雖為法務部調查局航業海員調查處人員查獲，但既已搭機抵達桃園國際機場，並下機進入我國領域內，其私運管制物品毒品愷他命進口及販賣、運輸毒品愷他命之行為皆已經完成。核被告甲○○、丙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣、運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告甲○○、丙○○與綽號「大哥」之成年男子間就販賣第三級毒品之犯行，及被告甲○○、丙○○與綽號「大哥」、「桂叔」、「陳大哥」、「溫大哥」之成年男子、自稱「李太太」、「楊小姐」之成年女子間就運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等利用不知情之空運業者犯運輸、私運愷他命進入我國國境內罪行，為間接正犯。
⒉被告甲○○、丙○○私運管制進口之第三級毒品愷他命進
口，係一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之運輸第三級毒品罪處斷（最高法院73年臺覆字第17號判例意旨參照）。被告甲○○、丙○○所犯上開販賣第三級毒品罪與運輸第三級毒品罪間，有方法目的之牽連關係，又被告甲○○、丙○○運輸毒品之目的在販賣，販賣之行為較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從情節較重之販賣第三級毒品罪處斷（最高法院93年度臺上字第4859號判決意旨參照）。
⒊另查，被告丙○○前曾因犯過失傷害罪，經臺灣臺北地方
法院於90年5月31日以89年度交簡上字第85號判決判處有期徒刑3月確定，於91年5月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯上開有期徒刑以上之罪，為累犯，應依新修正刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡被告乙○○部分之論罪：
⒈按洗錢防制法第二條所規定之洗錢行為，除利用不知情之
合法管道（如金融機構）所為之典型行為外，固尚有其他掩飾、藏匿犯特定重大犯罪所得財產或利益之行為，但仍須有旨在避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化，或改變該財物或利益之本質之犯意，始克相當。若僅係行為人犯特定重大犯罪所得財產或利益作直接使用消費之處分行為，自非該法所規範之洗錢行為（最高法院92年度臺上字第3639號判決意旨參照）。基此，重大犯罪之行為人，使用他人提供帳戶，從事販賣、運輸毒品之金錢交付，實務上雖可達到避免追查到真正行為人之目的，惟司法人員從帳戶往來記錄中，可直接追查財物匯入之帳戶，因此，提供帳戶供犯罪人利用，無法改變該財物之本質，使之合法化。亦即被告甲○○、丙○○等人雖利用被告乙○○所提供之上開帳戶匯出買賣毒品之價金，然司法人員既可從帳戶往來記錄中，可直接追查財物匯入之帳戶，即該等匯款行為無法改變該財物之本質，使之合法化。從而，被告乙○○雖有提供帳戶供被告丙○○等人匯入買受愷他命之價金，惟仍與洗錢防制法第2條所規定之洗錢行為不該當，尚難以洗錢防制法第9條第1項之罪相繩。
⒉公訴意旨以：被告乙○○為掩飾、收受牙保他人因重大犯
罪所得之故意者將渠之華南商業銀行股份有限公司中山分行帳戶提供給「李太太」作為販賣愷他命毒品收受匯款之用，認被告乙○○涉犯洗錢防制法第9條、第2條之罪嫌等語，雖有未洽。然因起訴書已敘及「被告乙○○將渠之華南商業銀行股份有限公司中山分行000000000000號帳戶提供給李太太作為販賣愷他命毒品收受匯款之用」之事實，本院自得就此社會事實予以審判，並變更起訴法條。
⒊核被告乙○○所為，係幫助犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級毒品罪。其所為幫助犯行，應依修正前刑法第30條之規定，減輕其刑。
四、原審就被告甲○○、丙○○予以論罪科刑，就被告乙○○為無罪之諭知，固非無見。惟查：㈠本件查獲之愷他命淨重高達83613.6公克，數量為歷年之最，倘未及查獲而流入市面，造成之影響無以估計，原審竟僅從輕分別量處被告甲○○及丙○○6年及5年6月有期徒刑，輕重顯屬失衡而有不當。㈡被告乙○○應成立幫助販入第三級毒品愷他命罪，有如前述；原判決認「被告乙○○幫助故意所認識之事實範圍，已超過正犯以前開方式販賣、運輸第三級毒品及私運管制物品進口等情，且無預見之可能性，當難令被告乙○○就販賣、運輸第三級毒品及私運管制物品進口之行為亦應負責」，亦有可議。檢察官之上訴意旨執以指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、丙○○均正值壯年，不思上進，明知毒品戕害身心，竟圖牟利，將足以危害身心健康之第三級毒品愷他命進口臺灣，且其等販賣、運輸、私運第三級毒品愷他命140大包，淨重共達83613.6公克，純質淨重共達24908.49公克，嚴重危害社會治安；及被告乙○○提供其甫申請開立之華南商業銀行中山分行000000000000號帳戶，供同案被告甲○○等匯入款項籌集購買毒品資金，再支出款項供轉匯其他地下匯兌業者，將購買毒品之款項匯予馬來西亞毒梟之情節；被告甲○○犯後已坦承犯行，犯罪後態度良好，而被告丙○○、乙○○犯罪後在本院審理中猶多方飾詞卸責，絲毫未見悔意；暨其等犯罪之目的、手段、參與程度、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、沒收之宣告：㈠毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用
性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年台上字第911號判決意旨參照）。
㈡查，本件扣案之第三級毒品愷他命140大包（不含空包裝袋
淨重共83613.6公克，純質淨重共24908.49公克，揆諸前揭判決意旨說明，均屬違禁物，應均依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
㈢次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。此規定係採義務沒收主義，凡供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，均應宣告沒收。本件扣案之愷他命包裝袋140個及紙箱7個，均為共犯所有，且均有掩人耳目、防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，分別為供被告甲○○、丙○○及其共犯犯本案所用之物，業據被告甲○○陳明，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項、第55條但書，刑法第28條、第30條、第55條前段、第38條第1項第1款、第33條第5款，判決如
主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中華民國97年9月18日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年9月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。