臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第481號
上訴人
即被告 鄭煜峯
選任辯護人 簡文修 律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院113年度訴字第1692號中華民國114年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第29454、50260、50262號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍：
㈠按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。參諸刑事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審宣告刑、執行刑妥適與否的判斷基礎。且本院判決亦毋庸將不在本院審判範圍之罪（犯罪事實、證據取捨及論罪等）及沒收部分贅加記載，或將第一審判決書作為裁判之附件，始符修法意旨（最高法院112年度台上字第2625號判決意旨參照）。
㈡本件上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院審理時已明示僅就原審判決之量刑部分提起上訴，並撤回除量刑以外之其他部分之上訴，有本院審理程序筆錄、撤回上訴聲請書在卷可稽（見本院卷第65頁)，是本件被告上訴範圍只限於原判決量刑及定應執行刑部分，其餘部分，則不在上訴範圍，依上揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本院之判斷：
㈠刑之加重、減輕：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，均應適用其中最高級別即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112年度台上字第120號判決意旨參照）。且按毒品危害防制條例第9條第3項僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至2分之1。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參照）。被告就其所涉販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，於本案偵查、原審及本院審理期間均坦承不諱，故皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。被告於偵查期間固有提出得以特定其毒品來源之資料並配合指認，然經臺灣臺中地方檢察署函覆原審略以本案並未查獲被告之上手等語，有該署民國113年11月25日中檢介自113偵29454字第1139146355號函附卷可稽（原審卷第23頁），職此，被告既無供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情形，就其所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪即均無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地。
⒋而按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷。經查，被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，業已均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，故被告所涉該等犯行之最低度刑已大幅降低，皆無宣告法定最低刑度仍嫌過重之情；甚且被告無畏嚴刑峻罰而恣意販賣、意圖販賣而持有毒品，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，並間接危害社會治安，情節非輕，誠難認被告有何可值憫恕之處；衡以被告正值青年，本應依合法、正當之管道賺取所需，竟為一己私利從事前述犯行，顯無法引起一般人之同情；至被告家中經濟如何、是否需扶養親屬、坦白犯行等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕其刑之理由。綜合上情以觀，無從遽認被告屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案，並無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。
⒌刑法第71條規定「刑有加重及減輕者，先加後減。有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」。被告本件所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，如前所述有依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重，及依第17條第2項規定減輕其刑，均予先加後減之。
㈡原審法院因認被告之罪證明確，適用毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、同條例第9條第3項、第5條第3項等相關規定，並以被告之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，而販賣含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包、意圖販賣而持有含有上開第三級毒品成分之毒品咖啡包，尤其近年摻有數種級別、成分之毒品大量流竄，並常偽以咖啡包型式規避查緝，對國人身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，故被告所為誠屬不該；並考量被告坦承犯行之犯後態度，及前無其餘不法犯行經法院論罪科刑之情，有法院前案紀錄表附卷為憑（原審卷第97頁）；兼衡被告於原審審理中自述高中肄業之智識程度、目前從事臨時工（日薪詳審判筆錄）、未婚、無子、與母親同住、經濟普通之生活狀況（原審卷第116頁），與被告犯罪之動機、目的、手段、販賣及持有毒品之數量、販毒價款等一切情狀，分別量處如原審判決主文所示之刑，暨衡酌本案犯行之犯罪時間、行為態樣、反映出之人格特性等定其應執行之刑。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈢被告上訴意旨略以：被告有正常職業，因為交友不慎經朋友介紹之下，才接觸毒品，其僅是居於中間人之角色，只是過手毒品來賺取差價，跟販毒集團販賣大量毒品不同，其獲利微薄，犯罪動機單純。並無加入販毒集團，而跟集團成員輪流使用工作機或交通工具，亦無持續跟販毒集團藥腳去兜售或聯絡販賣毒品相關事宜，或是將販毒所得上繳給上面之人，造成的社會危害相較於販毒集團較低，考量被告只是高中肄業，心智成熟度也不健全，被告犯後有心悔過，偵、審中都坦承犯罪，偵查中也積極配合辦案，請考量上情諭知被告較輕之刑，另請考量被告沒有任何前科，素行良好，只是一時鬼迷心竅想賺快錢，因為當時經濟狀況確實不好，才犯本案，請一併斟酌是否有情輕法重、顯可憫恕的情形，適用刑法第59條之規定，及考量被告年紀尚輕，再予輕判，使被告儘速回歸社會等語。
㈣按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查原審已以被告之責任為基礎，綜合全案卷證資料，具體斟酌被告圖一己私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，而犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，對社會安寧秩序及國人身體健康造成危險，危害情節非輕；並考量被告之犯後態度，及被告之生活狀況、智識程度，本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之參與程度等刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，量處如原審判決主文所示各罪之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料；所定之執行刑說明考量刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪之犯罪時間、行為態樣與關連及侵害法益等面向，定其應執行刑為有期徒刑4年3月，已經給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，無輕重失衡或偏執一端之情形，量刑尚屬妥適，應無過重之虞。又被告本件所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，無刑法第59條減輕其刑規定之適用，其理由已如前所述，自不再贅言。原審判決分別未予減輕其刑，並無違誤，被告上訴意旨請求分別再依刑法第59條規定減輕其刑，並非可採。且參酌被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之法定刑，經依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重，及依同條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定本刑為3年7月與1年7月以上有期徒刑，原審僅量處如原審判決附表編號1至2所示之有期徒刑3年10月、1年10月，均僅較法定最低本刑多3月；參以被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪各罪之犯罪情節及所生之危害，尚難認輕微，則原審就被告所犯各罪所處之刑顯已寬待，屬低度量刑，並無判決太重之情形。且原審就被告所犯各罪之宣告刑，合計達有期徒刑5年8月，原審僅定應執行刑為有期徒刑4年3月，亦已考量被告所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪關連及侵害法益等，於併合處罰時，已給予適當之恤刑，應認尚屬適當，則原審所定之應執行刑，亦無不當或違法。被告上訴意旨請求從輕量刑等語，並不可採。
㈤綜上所述，被告僅就原判決之刑提起一部上訴。本案經核原審之量刑堪稱妥適，應予維持。被告上訴仍執前詞，請求適用刑法第59條規定減輕其刑、從輕量刑等，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃彥凱追加起訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 張 智 雄
法 官 游 秀 雯
法 官 陳 鈴 香
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳 志 德
中 華 民 國 114 年 6 月 19 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。