裁判字號：臺灣高等法院110年毒抗字第538號刑事裁定
裁判日期：民國110年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定110年度毒抗字第538號抗告人即被告 李珊菁 上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國110年2月20日裁定（110年度毒聲字第63號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣新竹地方法院。
理由
一、原裁定意旨（略以）：被告甲○○於民國109年6月10日12時35分許所親採封緘之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗後，就安非他命類之部分檢驗結果呈現陽性反應，有該公司於109年6月24日出具之濫用藥物檢驗報告在卷可證，且該公司所使用之檢驗方法可完全排除偽陽性之結果，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，已足認定。又被告前於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第82號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年3月13日執行完畢釋放出所，並經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官以96年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定。被告本件施用第二級毒品之犯行，距其於前案觀察、勒戒執行完畢後，已逾3年，自應令入勒戒處所施以觀察、勒戒，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。是檢察官聲請將被告令入勒戒處所施以觀察、勒戒，於法並無不合，應予准許等語。
二、抗告意旨（略以）：抗告人即被告甲○○因於109年6月9日，在其住所（新竹縣○○鎮○○路0段000號）與另案被告即同居人 彭仕銘 發生糾紛，其左手半殘，又有精神方面之疾病，有吃睡前藥的習慣，發病時常處於無意識狀態；其因之前被彭仕銘恐嚇、傷害過，適員警當天接獲報案到場之際，其才會將彭仕銘綁起來。又抗告人除飼養的寵物貓外，已無親人可依靠，其若接受觀察、勒戒，其寵物將無人照料，爰請求撤銷原裁定等語。
三、正當法律程序保障聽審權的憲法上意義與要求：按受到司法院大法官釋字第384號引進「正當法律程序」原則的影響，大法官自其後多起解釋有意將憲法第16條的「訴訟權」與第8條的「正當法律程序原則」結合論述。而基於憲法第16條人民訴訟權之制度性保障，及憲法第8條正當法律程序原則，於法院裁判前，當事人應享有在法官面前陳述之聽審權。司法院大法官釋字第482號解釋理由書第一段亦嘗謂：「憲法第16條規定，人民有請願、訴願及訴訟之權。
所謂訴訟權，乃人民司法上之受益權，即人民於其權利受侵害時，依法享有向法院提起適時審判之請求權，且包含聽審、公正程序、公開審判請求權及程序上之平等權等」；又例如釋字第582號解釋理由書亦謂：「足見刑事被告享有詰問證人之權利，乃具普世價值之基本人權。在我國憲法上，不但為第16條之訴訟基本權所保障，且屬第8條第1項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』、對人民身體自由所保障之正當法律程序之一種權利」。釋字第665號亦謂：「憲法第16條規定保障人民之訴訟權，其核心內容在於人民之權益遭受侵害時，得請求法院依正當法律程序公平審判，以獲得及時有效之救濟」。而最近公布之釋字第737號解釋文更宣示：「本於憲法第8條及第16條人身自由及訴訟權應予保障之意旨，對人身自由之剝奪尤應遵循正當法律程序原則。偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求」；解釋理由書並補充謂：「至於使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由及有關證據之方式，究採由辯護人檢閱卷證並抄錄或攝影之方式，或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式，要屬立法裁量之範疇。惟無論採取何種方式，均應滿足前揭憲法正當法律程序原則之要求」等語。以上均屬大法官對於被告憲法上聽審權保障之確認。
四、聽審權與法律上告知義務的關係：就法律層次而言，因為公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條而取得國內法效力的公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款即規定：「審判被控刑事罪時，被告一律有權平等享受下列最低限度之保障：（七）不得強迫被告自供或認罪」。而刑事訴訟法第95條第1項並明定踐行所有訊問被告程序之國家機關（包括法官在內）的告知義務：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。三、得選任辯護人。如為低收入戶、中低收入戶、原住民或其他依法令得請求法律扶助者，得請求之」。尤其第一款的罪名告知，就是源自於聽審權保障中之請求資訊權，唯有被告知悉其以何種罪名被調查、偵查、審判，始能據以判斷其是否及如何因應國家行為；第二款的緘默權告知更是基於憲法訴訟權及正當法律程序而來的「不自證己罪權」，亦即人民沒有理由，更沒有義務被強迫作出不利自己之陳述而遭致國家「處罰」。這樣的不自證己罪原則含有尊重人性尊嚴的嚴肅意義。本院以為，被告的聽審權內容，至少含有請求資訊權、請求表達權及請求注意權三大內涵。
五、聲請觀察、勒戒程序的聽審權保障：以本案的聲請觀察勒戒為例，實務上檢察官吝於在訊問被告時，讓被告就是否觀察、勒戒於事前表示意見，其後聲請書亦未送達被告，導致被告根本無從知悉已遭聲請，法院即應讓被告知悉檢察官提出如何的證據足以證明有應為觀察、勒戒的事由，通常就是透過閱卷權，至少如釋字第737號解釋所指示：「或採法官提示、告知、交付閱覽相關卷證之方式，或採其他適當方式或至少以口頭或其他適當方式來實踐」（請求資訊權）；於知悉證據後，要讓被告有陳述並對之辯明的機會，尤其在要對被告作出不利益的，實有拘束人身自由效果的令入勒戒處所觀察、勒戒處分前，應讓被告能陳述其意見（請求表達權）；而被告的答辯及表達，法官要能實質且有效的回應，提出論理及說服的過程，被告始能得知法官有無注意，並足供上級審法院檢驗（請求注意權）。再以行政程序法第102條規定為例（行政罰法第42條本文亦同），行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前的「陳述意見權」，其理論基礎就是憲法聽審權。要能取得資訊（請求資訊權），才能有效的陳述意見，待充分陳述與答辯後，作出行政處分的機關就要有所回應（請求表達權）。同樣是國家公權力的對待，效果更為嚴厲的剝奪人身自由的觀察、勒戒處分，自更無剝奪被告聽審權的道理。
六、未保障聽審權的裁定程序有違憲之情：我國刑事司法實務，習以刑事訴訟法第221條規定（判決，除有特別規定外，應經當事人之言詞辯論為之）的反面解釋，而以「判決」與「裁定」為區分標準，向認為僅前者須為言詞辯論，將言詞辯論窄化為聽審權，後者僅以書面審理即可。殊不知言詞辯論性質，應屬事後訴訟救濟權之內涵，勉可謂強度的聽審權保障，但重點在事後救濟的訴訟程序，與上述最基本的於事前陳述意見機會的聽審權保障，尚有不同。總之，認為凡裁定即無須以言詞訊問或審理，而流於書面審理的作法，其實都有可能侵害被告的聽審權而有違憲之虞。除本案所涉毒品危害防制條例第20條所定，由法院裁定的觀察、勒戒處分，以及依據刑事訴訟法第476條的撤銷緩刑裁定等，都應該以保障被告或受刑人的聽審權為最低正當法律程序之要求。換言之，即使法律沒有明定應予事前訊問，基於憲法聽審權的保障，如未給予當事人民事前言詞陳述意見之機會，此等裁定都可能是違憲的。在採取有對於個案裁判進行憲法審查的國家，例如德國彼邦的「裁判憲法訴願制度」(Urteilverfassungsbeschwerde)，所謂「合法但違憲」的裁判，就是指此類表面上看似合於法律，實則違憲侵害人民基本權（本案就是聽審權）的司法裁判。是此類案件，如受聲請法院就檢察官之聲請，並未通知被告並開庭言詞審理，或至少有使被告於事先提出書面，以保障被告陳述意見之機會，自有害被告受憲法及上述公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害當事人民之訴訟權保障。
七、原審法院及檢察官均因未保障被告聽審權，有違正當法律程序：
(一)經查本件抗告人即被告甲○○是因為警方於109年6月9日19時50分許，在新竹縣○○鎮○○路○段000號處理民眾糾紛時，經另案被告彭仕銘（所涉毒品案件另案偵辦中）向警方供稱其同居人即抗告人有施用毒品情事，經徵得抗告人同意，於翌（10）日12時35分許採集尿液送驗，發現有甲基安非他命陽性反應，此有檢察官所提出勘察採證同意書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄等為據，而認其施用第二級毒品罪嫌應堪認定，爰依毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、觀察勒戒處分執行條例第3條第1項之規定，聲請裁定將抗告人送勒戒處所觀察、勒戒。惟遍觀全卷證，檢察官於聲請觀察、勒戒前，僅調查訊問抗告人是否曾經觀察、勒戒處分，卻從未告知抗告人觀察、勒戒之法律要件及效果，僅是依據如上各該文書證據，向法院聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒，惟該等證據僅能證明抗告人確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行。足認檢察官於聲請前並未給予被告就是否觀察、勒戒，或以替代處分等，有事前陳述意見之機會。
(二)又因最高法院刑事大法庭於109年11月18日，作成該院109年度台上大字第3826號裁定主文宣示：「民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂『3年後再犯』，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響」。包括先前最高法院於109年8月11日已以現行行政上決議或「多數見解」之方式表明：「本院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議，不再供參考」。換言之，最高法院至少自109年8月11日已實質上變更該院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議見解：「倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於『五年後再犯』之規定，且因已於『五年內再犯』，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰」。亦即依據最高法院該2則決議見解引領的過往實務，將本條例第20條第3項所指「再犯」解釋成「第二次犯」，從而第三次犯以上者，不論距離前次施用毒品是否遠與超過5年，仍永遠喪失適用觀察、勒戒程序之機會，而須以刑罰處置，謂之「毒品三振犯」規定也不為過。惟依據上述大法庭裁定，只要本次再犯（不論修正施行前、後）施用毒品罪，距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即必須再為觀察、勒戒（或其他替代措施），不能再以追訴刑事處罰的處遇對待。
(三)本件檢察官聲請書所載時間為110年1月20日，原審於同月28日分案，裁定做成時間則為110年2月20日，均在毒品危害防制條例修法施行後，惟上述因為最高法院實務見解變更所產生的法制變遷，非犯罪行為人所能預見與立即反應，為兼顧法明確性與法安定性的考量，司法實務更有義務將此等變遷及對行為人權益的影響，如實告知，以使有因應作為的可能，始符聽審權保障之理。換言之，不論檢察官聲請或原審法院裁定前，並未給予被告對於是否觀察、勒戒之處分，於事前表示意見，檢察官所能考量者僅有觀護人移送抗告人有施用毒品犯行的簽呈報告，其後檢察官的聲請書也根本未送達被告，導致被告無從得知已遭聲請，更無可能在法院裁定前，能有向法官事前陳述之機會，顯然漠視被告事前陳述意見權的保障。而原審法院在裁定是否觀察、勒戒前，亦未開庭訊問被告，或至少以書面通知被告使有以言詞或書面陳述答辯之機會。足可確定的是，本案所有程序均以書面審查，被告直到收受原審裁定之前，均不知有此聲請之程序，明顯對於被告聽審權之保障不足，有害被告受上述憲法及公民與政治權利國際公約所保障之聽審權，其程序自有不符正當法律程序之要求，並侵害被告之訴訟權保障，已屬違法不當，自有未洽。
八、原審裁定未審查檢察官聲請裁量權之合法妥適性：
(一)按犯（毒品危害防制條例）第10條施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。109年1月15日修正後毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項分別定有明文。
換言之，觀察、勒戒程序屬刑事訴訟程序之一環，作為被告是否為刑事處遇的前提程序，如經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，始構成毒品危害防制條例第10條之罪。
(二)依據觀察勒戒處分執行條例第5條第1項規定，除少年得由少年法院（庭）另行指定適當處所執行外，受觀察、勒戒人應收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分。其屬拘束人身自由之保安處分，性質與刑罰無異（刑法第1條第2項參見）。是基於侵害最小之必要性原則，97年4月30日另修正公布毒品危害防制條例第24條第1項規定：「本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理為適當時，不適用之」。賦與檢察官有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」以替代收容於勒戒處所，執行觀察、勒戒處分之方式，侵害施用毒品者之人身自由較為輕微。立法者並於同條例第24條第3項，將同條第1項所適用之戒癮治療之種類、其實施對象、內容、方式與執行之醫療機構及其他應遵行事項之辦法及完成戒癮治療之認定標準，授權由行政院定之。
(三)行政院於97年10月30日制定發布「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（以下簡稱戒癮治療認定標準），並於102年6月26日修正施行第2點第1項，將戒癮治療之實施對象，從施用第一級毒品海洛因、嗎啡、鴉片及前述相類製品者，擴及於包括施用第二級毒品者；同點第2項則明被告有下列情事之一時，不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。但無礙其完成戒癮治療之期程者，不在此限：一緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有罪確定。二緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑。三緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑。同標準第6點第1項則規定：「檢察官為緩起訴處分前，應得參加戒癮治療被告之同意，並向其說明完成戒癮治療應遵守事項後，指定其前往治療機構參加戒癮治療」。
(四)足認行政院基於立法者之授權，對於「初犯」者之毒癮治療方式，採行「觀察、勒戒」與「附戒癮治療之緩起訴處分」併行之雙軌模式，即使屬「3年內再犯」者，檢察官亦仍得參酌被告之特殊情狀，裁量選擇予以逕行提起公訴，或仍為上述緩起訴處分處理。
(五)不論「觀察、勒戒處分」或「附戒癮治療條件之緩起訴處分」，均為使施用毒品者得以有效戒除毒癮所設，檢察官固有選擇裁量權，惟此處之裁量權非得恣意為之，仍應斟酌個案具體情節，考量對被告戒癮之成效及其人身自由侵害之程度，權衡而為合義務性之裁量。經查檢察官於聲請前，並無給予被告就是否觀察、勒戒，或以戒癮治療為緩起訴處分條件，為事前表示意見之機會，原審亦未開庭給予被告就此有陳述意見之機會，除有侵害聽審權保障之虞，業如前述外，更因為原審及檢察官均吝於給予被告為此等言詞或書面陳述之權，而導致無從妥適判斷檢察官對於觀察、勒戒的聲請，是否有怠惰或濫用裁量的違法裁量之情，已值斟酌。
(六)又查抗告人前於95年間，因施用毒品案件，經原審法院以95年度毒聲字第82號裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於96年3月13日執行完畢釋放出所，並經新竹地檢署檢察官以96年度毒偵緝字第23號為不起訴處分確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可查。本件施用第二級毒品犯行，距其於前案強制戒治執行完畢後，已逾3年，應令入勒戒處所施以觀察、勒戒，依據最高法院前述最新見解，不因其間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。換言之，抗告人本次施用毒品犯行，不得再以刑事處罰，而應以觀察、勒戒或其他戒癮治療的替代保安處分方式，業如前述。聲請意旨並無任何對於抗告人生活狀況、家庭背景、經濟狀態、是否對於毒品並無過度依賴性而得自主戒治、是否必須逕以侵害抗告人人身自由最劇的令入戒治處所觀察、勒戒之方式不可？有如何之理由不能以其他戒癮治療附條件緩起訴之方式為之？均未見檢察官詳加調查審酌，亦未告知抗告人有何不適合為戒癮治療之原因。原審裁定亦未見審查聲請人是否及如何行使裁量權，在對於抗告人侵害較微的附戒癮條件的緩起訴處分，及侵害較劇的本案聲請觀察、勒戒處分之間，有無遵守侵害最小的必要性原則，而是否違反比例原則？又有無與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事。正因為檢察官及原審均疏於保障聽審權，檢察官聲請觀察、勒戒的此類案件，向不送達聲請書亦為司法實務常態，但常態存在不代表就是合法，只能說司法救濟實務對此也向來欠缺聽審權保障的審查監督作法。自檢察官聲請書理由，足見檢察官在附戒癮治療緩起訴處分，與聲請觀察、勒戒之間的裁量因素均付知闕如，原審同因未予抗告人陳述意見之機會，自亦難以調查各項裁量因素，僅以抗告人確有施用毒品為由，及書面審查的例稿式用語「於法應無不合，應予准許」幾字，即准許以侵害最烈之令入戒治處所執行觀察、勒戒模式，實有可能違反比例原則而有怠於裁量導致違法之誤。而依檢察官聲請理由及卷內資料，全無上述至少應經訊問被告後始能獲得的裁量因子，也無證據證明被告是否有因而成癮至難以控制自己意志及行動，而不得不以拘禁處分助其戒毒之情。總之，卷內空洞幾無任何資訊足供裁量之資料，難以判斷檢察官選擇聲請觀察、勒戒之裁量是否合法。
九、綜上所述，原審裁定未及審酌被告聽審權之保障，疏未究明或通知檢察官補正其是否已為適法裁量的理由，徒憑檢察官認被告有施用毒品犯行的聲請，即裁准執行觀察、勒戒，容有程序上違誤及裁量權審查的欠缺，均如前述，自應由本院依法撤銷原裁定，發回原審法院，於要求檢察官補正裁量因素及理由，詳為審酌後，更為妥適處理。
十、依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國110年4月12日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官謝梨敏法官錢建榮以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官許俊鴻中華民國110年4月12日