臺灣臺中地方法院刑事判決
113年度訴字第1137號
公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官
被告陳晏祥
指定辯護人本院公設辯護人 楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第33307號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1至3、6所示之物均沒收；扣案如附表編號4所示之物均沒收銷燬。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝甲西泮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮為毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，均不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟與「 劉宇宸 」、通訊軟體微信暱稱「健達出奇蛋」、通訊軟體Telegram暱稱「皇帝」、「天堂M」、「 應淵帝君 」等人共同基於販賣第三級毒品以營利、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由甲○○承租車牌號碼000-0000號小客車，「劉宇宸」則將意圖供販賣如附表編號1至4所示之第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包、含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之哈密瓜錠等毒品放置於上開小客車內，而「健達出奇蛋」自民國113年5月間起，向不特定多數人傳送：「出奇蛋二盒：2200、四盒：4100‧‧‧（略）‧‧‧」之販毒廣告，嗣 王襄穎 之通訊軟體微信帳號收到「健達出奇蛋」所發送之上開販毒廣告後，王襄穎即配合警方與「健達出奇蛋」聯繫，於113年6月19日15時54分許，向「健達出奇蛋」傳送：「我要一個2」之訊息，「健達出奇蛋」隨即傳送：「老板好」、「Nike」、「OK？」等訊息，嗣雙方議妥以新臺幣（下同）2,200元之代價交易第三級毒品愷他命2公克，並約定於當日16時許，在臺中市○○區○○路0段000巷0號前進行毒品交易後，「健達出奇蛋」與「劉宇宸」即指示甲○○駕駛裝載前述毒品之租賃小客車前往上開地點進行毒品交易，嗣甲○○將第三級毒品愷他命2公克交予王襄穎，並向王襄穎收取毒品價金2,200元後，旋即遭在場埋伏之警方當場查獲而販賣未遂，並當場扣得如附表編號1至7所示之物，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中屬於被告甲○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第33307號卷【下稱偵卷】第21至28、135至139頁及本院113年度訴字第1137號卷【下稱本院卷】第196、197頁），核與證人王襄穎於警詢及偵查中之證述情節（見臺灣臺中地方檢察署113年度他字第5316號卷【下稱他卷】第13至17頁及偵卷第29至31、127至129頁）相符，並有警員職務報告（見他卷第11頁）、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第37至45頁）、查獲現場及扣案物品照片（見偵卷第59至75頁）、證人王襄穎與「健達出奇蛋」之通訊軟體微信對話紀錄（見偵卷第79頁）、「健達出奇蛋」發送之販毒廣告（見偵卷第81頁）、衛生福利部草屯療養院113年6月20日草療鑑字第1130600439號鑑驗書（見本院卷第23至25頁）、衛生福利部草屯療養院113年7月10日草療鑑字第1130700072號鑑驗書（見本院卷第81頁）、衛生福利部草屯療養院113年10月8日草療鑑字第1130900794號鑑驗書（見本院卷第83頁）、衛生福利部草屯療養院113年10月9日草療鑑字第1130900795號鑑驗書（見本院卷第85至89頁）、內政部警政署刑事警察局113年11月20日刑理字第1136142815號鑑定書（見本院卷第101頁）等件在卷可稽，且有附表編號1至4、6所示之物扣案可憑，是被告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被告販毒犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本案被告販賣毒品原本可以賺取200元之報酬一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院卷第132頁），足見被告主觀上顯然具有販賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪、同條例第9條第3項、第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品罪及同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。起訴書雖認被告所為係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，惟業經公訴檢察官當庭更正所犯法條（見本院卷第131、132頁），附此敘明。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「劉宇宸」、「健達出奇蛋」、「皇帝」、「天堂M」、「應淵帝君」就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂、意圖販賣而持有第二級毒品而混合二種以上之毒品及意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品等3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈡被告前因違反洗錢防制法等案件，經臺灣苗栗地方法院以111年度苗金簡字第53號判決處有期徒刑3月、併科罰金2萬元確定，其中有期徒刑部分於112年11月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各1份（見本院卷第15至18、203至207頁）在卷可稽，是被告於上述徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌本案與前案之罪質雖不同，惟均屬故意犯罪，彰顯其法遵循意識不足，對刑罰之反應力薄弱，主觀上有特別之惡性，是本院認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，故爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢本案被告已著手於販賣第三級毒品之行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。
㈣被告就本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後遞減之。
㈤本案並無因被告之供述而查獲毒品來源一節，有臺灣臺中地方檢察署113年12月25日中檢介禮113偵33307字第11391609270號函1份（見本院卷第105頁）附卷足憑，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈥按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀，在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止，為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，復查無被告個人方面存有何種特殊之原因與環境而迫使其必須為本案販毒犯行，兼衡以本案被告依上開減刑事由遞減其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認被告本案販毒犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚明。從而，本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈦爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人身心健康，恣意販賣毒品以牟取不法利益，及意圖販賣而持有毒品，助長毒品之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被告犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、目的、手段、情節、素行、所生危害及其自陳高職畢業之智識程度、從事白牌計程車司機工作、月收入約4、5萬元、未婚、無子女（見本院卷第199頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1所示之物，係本案被告供販賣及所餘之第三級毒品愷他命、扣案如附表編號2、3所示之物，均係本案被告意圖販賣而持有之毒品咖啡包（見本院卷第132頁），應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收；扣案如附表編號4所示之物，係本案被告意圖販賣而持有之哈密瓜錠（見本院卷第132頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定均宣告沒收銷燬。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併宣告沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
㈡扣案如附表編號6所示之物，係被告所有並供其為本案犯行所用之物（見本院卷第132頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告堅詞否認有因本案犯行而獲取任何報酬（見本院卷第132頁），卷內亦無積極證據證明被告有因本案犯行而獲取任何報酬，自無從宣告沒收或追徵
㈣至其餘扣案物（附表編號5、7所示之物），被告堅詞否認與本案犯行有關（見本院卷第132頁），卷內亦無積極證據證明與被告本案犯行有關，自均無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官侯詠琪提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 高增泓
法 官 薛雅庭
法 官 呂超群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服，具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。