臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第1053號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院87年上訴字第1053號刑事判決

裁判日期：民國89年02月29日

裁判案由：肅清煙毒條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十七年度上訴字第一О五三號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因肅清煙毒條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第七三二號中華民國八十七年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一五二七號、併辦案號：同署八十七年度偵字第一七一八七號、八十八年度偵字第一五九九０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，免刑。沾有海洛因殘渣注射器貳支，海洛因壹小包（驗後淨重零點捌公克）均沒收銷燬。塑膠管貳支，沒收。
事實甲○○曾於民國（下同）八十二年間因施用麻藥、毒品等案件，定應執行刑有期徒刑八年二月確定，嗣於八十五年五月間獲准假釋出獄，現仍在假釋期間受保護管束中，竟不思戒絕，復基於概括之犯意，自八十六年一月間某日起，即連續在不特定之地點，以將第一級毒品海洛因加美娜水注射手背血管之方式施用之，最後一次於八十七年一月九日下午二時五十分許，在高雄市○○區○○路重劃區草叢內等地注射施用之，嗣甲○○於上開時地施用毒品後，隨即為巡邏之警方當場查獲，並自草叢內扣得甲○○所有沾有海洛因殘渣注射器二支及與本件無涉之夾鏈袋一個、美娜水空瓶一個。甲○○基於同一概括犯意，於八十七年七月九日下午五時許回溯二十四小時內某時，在高雄地區某地，以同一手法非法施用第一級毒品海洛因一次，於八十七年七月九日下午五時許在其自宅為警查獲。案經高雄市政府警察局楠梓分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。嗣由本院裁定送觀察勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，並經本院裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於保護管束期間之八十八年六月二十四日下午四時十分許回溯二十四小時內之某時，在高雄地區某地，以同一手法非法施用第一級毒品海洛因一次為警查獲，並扣押海洛因一小包（驗後淨重０．八公克）及甲○○所有預備供裝填海洛因用之塑膠管二支，本院依檢察官之聲請裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，而於八十九年二月五日戒治期滿。
理由
一、右揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○於偵審中供承不諱，且上開扣押之注射器貳支經送請高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗，有驗出含有海洛因成份，有該院八十七年一月二十七日編號Ｐ0000000號檢驗報告單一份附卷可稽（見第一五二七號偵查卷十二頁）；另扣押之白色粉末一包，經送請法務部調查局檢驗，驗出含有海洛因成分（驗後淨重０．八公克），有該局八十八年七月二十六日陸字第八八一六六九七０號鑑定通知書附卷可稽。被告於警訊時為警採取之尿液，並經高雄市立凱旋醫院及高雄市政府衛生局檢出嗎啡之陽性反應，此有該院八十七年二月六日高市凱醫檢字第八０九八號及該局八十七年七月十七日高衛試煙字第Ｅ－００一號成績書各一份在卷可憑。而海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局(73)藥檢壹字第三Ｏ二二一號函說明綦詳，是以被告所施用之毒品應屬海洛因無訛，其自白與事實相符，罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所稱第一級毒品。被告施用第一級毒品，係犯同條例第十條第一項之罪。又毒品危害防制條例係八十七年五月二十日公布，於同年月二十二日生效施行，關於施用第一級毒品有關規定（詳後述），與之肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品之處罰規定相較，以新法有利於行為人，被告部分行為時雖在舊法時，但依刑法第二條第一項前段規定，應適用新法處斷。又其前開施用第一級毒品之行為，時間緊接，犯罪構成要件亦復同一，顯係基於概括之犯意而為，應依連續犯規定諭以一罪。其持有海洛因後進而吸用，持有之低度行為應被施用之高度行為所吸收，不另論以持有罪。又移送併辦部分之施用毒品行為，與起訴事實有連續犯關係為裁判上一罪，本院自得一併審理。原審予以論科，固非無見，惟原審未及比較適用有利於被告之新法，且未論述併辦部分，尚有未合，上訴人執此指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判。按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；經觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，期間為一年：強制戒治執行已滿三月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報由檢察官聲請法院裁定停止戒治，前項停止期間，應付保護管束，期滿未經撤銷者，視為強制戒治期滿，其違反保護管束應遵守事項情節重大者，得由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治；強制戒治期滿或停止戒治交付保護管束期滿，應由檢察官為不起訴之處分；本條例修正施行前繫屬之案件，審判中，由法院依修正後規定處理之，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，此觀毒品危害防制條例第二十條第一項第二項、第二十二條第一項、第二項前段、第二十三條第一項、第三十五條第三款規定自明。經查本案業經本院依前開毒品危害防制條例，裁定送觀察勒戒，嗣經觀察勒戒後認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經送強制戒治，而於八十八年二月一日經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣被告於八十八年三月三日向臺灣高雄地方法院檢察署觀護人報到，於保護管束期間之八十八年六月二十四日下午四時十分許回溯二十四小時內之某時施用第一級毒品為警查獲，其違反保護管束應遵守事項情節重大，本院依檢察官之聲請於八十八年七月五日裁定撤銷保護管束，並令入戒治處所施以強制戒治，有台灣屏東戒治所停止戒治報告表，受戒人處遇成效報告表、臺灣高雄地方法院檢察署八十八年戒執護一字第四一一號觀護卷宗及本院戒治執行指揮書、回證等在卷可參，爰依毒品危害防制條例第二十三條第一項、第三十五條第三款規定為免刑之判決。扣押之海洛因一小包（驗後淨重０．八公克），係第一級毒品；又扣押之注射器二支，因沾有海洛因殘渣，兩者無法析離，應認係毒品，而俱有違禁性，應依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬。另塑膠管二支，係被告所有，預備供裝填海洛因吸食之用，為其供承在卷，依刑法第第三十八條第一項第二款宣告沒收。另扣押之夾鏈袋及美娜水空瓶各一個，無證據證明係被告所有，專供其施用毒品所用之物，自不予宣告沒收銷燬。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第一項、第三十五條第三款、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官曾玉英法官邱永貴右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳慧珍中華民國八十九年三月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
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