裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上易字第1964號刑事判決
裁判日期：民國89年02月29日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十八年度上易字第一九六四號
上訴人台灣澎湖地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人馬陳棠右上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣澎湖地方法院八十八年度易字第二四號、中華民國八十八年八月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十七年度偵字第四八三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十六年十一月十日與澎湖縣西嶼鄉赤馬漁港管理委員會訂立「整地協議書」為掩飾，自八十七年七月中旬起，至同年八月二十五日止，僱用 洪建林 （意圖為甲○○不法之所有）擔任雜工及挖土機司機、另於八十七年八月二十五日九時許起僱用 莊文安 （意圖為甲○○不法之所有）擔任卡車司機，○○○鄉○○○段○○○號旁未登錄之公有土地上盜採砂土約五八五三立方公尺，嗣於八十七年八月二十五日十六時許，為警會同澎湖縣政府聯合取締小組在上開地點當場查獲。因認被告甲○○、洪建林、莊
文安共同觸犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌。（洪建林、莊文安部分業經原審判決無罪，未上訴確定在案）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦經最高法院三十年上字第八一六號著有判例。
三、公訴人認被告甲○○犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，無非以上開公有地之砂土遭人挖取深度約二至四公尺之事實，業經檢察官勘驗屬實，且同案被告莊文安亦坦承係被告甲○○指示伊挖掘，如係為整地，僅將表土整平即可，並不需挖取二至四公尺深；且該未登錄之公有土地並非赤馬管理委員會所有，該管理委員會豈能授權被告甲○○進行整地並使用該土地等為其論據。訊據被告甲○○矢口否認竊盜犯行，辯稱：雇請洪建林、莊文安二人去整地，不是去盜挖，該二人只是在挖爛泥，放置卡車上，再由莊文安載到旁邊放，赤馬村漁港先前疏竣時，恣意將清港之瀾泥傾置於系爭土地上，另有建築廢棄物亦傾倒於其上，造成地表坑坑洞洞，赤馬漁港管理委員會乃商請被告所屬之泰勇營造公司整地填平，該委員會同意使用該土地堆放機器，整地後不僅美化觀，當地鄉公所因而建一壘球場於其上，現場並未挖掘到四公尺深，因為海平面很低，且並未將所挖取之砂土載走，被告並無竊取之行為，亦無不法所有之意圖等語。
四、經查：
１、本件係警方會同澎湖縣政府聯合取締小組於緝馬灣段九三七號旁未登錄之公有土地查緝時，現場固然有洪建林、莊文安受僱於被告甲○○，分別駕駛怪手、大貨車，在該土地挖掘及載運挖起之泥土，現場並留有二至四公尺深、面積一千九百五十一平方公尺之坑洞等情，有刑案現場平面圖、照片八張，澎湖縣政府砂石聯合取締小組勘查紀錄表等記載可考，但同案被告洪建林在警訊稱：我自七月中旬開始做清理垃圾工作，駕駛怪手司機每月薪水二萬元，今日是第一次在該筆土地上將品質不良之泥土移至別地，再將品質良好之土壤充填以免他日塌陷等情（警卷第五頁背面）、同案被告莊文安稱：警方取締時我在現場從事駕駛砂石車載運爛泥，我只是將泥土載運至工地（挖取的坑洞）旁的空地上堆置，至於泥土的用途我不知道，甲○○是要我配合挖土機司機洪建林，由洪建林挖土，我載運並配合怪手司機整地等情（詳見警卷第九頁），被告甲○○在警訊即辯稱：「我於八十七年八月二十五日上午九時許開始前往挖採，雇請司機莊文安前來載運，放置於公有土地旁堆置，警方於現場旁所發現之一堆土方，就是怪手及卡車司機自該土地挖掘放置，原有公地高低不平，有坑洞，赤馬漁港管理委員會委託我公司整地，該委員會再提供該新生地供我堆放機器材料之用，我不知道委員會指定整地○○○鄉○○○段○○○號旁未登錄之土地是公有土地等情（詳見警卷第三頁），再經證人即警員 許傑俊 於一審證稱：我們去時怪手在挖，卡車上面裝的是土，他們挖起來的是土等情（一審卷第五四頁），證人即澎湖縣政府建局土木課前往現場查緝人員 許智揚 於本院到庭證稱：我當時有去現場，現場有怪手及卡車，怪手挖出來的是爛泥巴，那裡是公地不可以開挖所以才取締他等情（本院八十九年一月六日訊問筆錄）此外，被告甲○○指示被告洪建林挖起之泥砂，均堆置於該地路旁，而現場亦有一座經被告甲○○整地完成後，西嶼鄉公所闢建之壘球場正進行最後之施工，業經原審法院至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及照片附卷可稽（一審卷第二七頁），益證被告甲○○及洪建林、莊文安所稱挖起爛泥堆在旁邊等情與事實相符。是以被告甲○○雖僱用洪建林、莊文安在查緝地點挖土，唯均一致供稱洪建林駕駛怪手在現場挖起爛泥，再由莊文安將泥土載運至挖起的坑同旁空地上堆置，並未移走出售或作其他用途，應堪採信。
２、證人即赤馬漁港管理委員會主任委員 顏必亮 在警訊稱：「甲○○整理該緝馬灣段九三七號旁未登錄之公有土地，是經過管理委員會開會通過同意後，由我代表與泰勇公司甲○○訂定協議書，為了赤馬漁港之環境及觀瞻同意整地，要求泰勇公司將爛泥及垃圾運走」等情，證人顏必亮於一審證稱：「該土地原本有漁港挖起之爛泥巴，堆置在現場，垃圾是社區建築廢棄物均倒在該處，因被告承作澎湖縣三號縣道路工，因該道路有經過赤馬村，所以漁港管理委員會開會同意由被告整地，供泰勇公司放置物料工具，開會時有十幾人在場」等情（一審卷第二八頁）、證人顏必亮於本院仍到庭為相同陳述（本院八十八年十一月一日訊問筆錄），有「赤馬東港南側廢土垃圾清理整地協議書」在卷可考（警卷第十四頁），此外，證人即赤馬漁港管理委員會委員 趙建築 、 蔡自東 、 蔡清池 、 蔡石 𣞼於一審均證稱：被告有在該處整地，現在都整理完畢等情（一審卷第八四頁），足證被告辯稱是赤馬漁港管理委員會委託整地，依約將上開土地所留之爛泥挖起回填以質地較佳之土壤，並將垃圾埋入地下，是以整地工作絕不可能僅及於地表等語，應堪採酌，執是之故，縱然被告甲○○有僱洪建林及莊文安挖土之行為，惟並無證據證明被告係基於不法所有之意圖竊取該公有土地上之土移作其他用途。
３、被告甲○○所屬之泰勇營造實業有限公司（下稱泰勇公司）於八十六年間與台灣省交通處公路局第三區工程處簽約承作澎湖三號線31k+100~35k+200（即澎湖縣西嶼鄉池東～外垵間）及27k+560~31k+100（即澎湖縣西嶼鄉大池～赤馬間）路基路面拓寬工程，有工程合約書二份附卷可考（一審卷第九四頁至一○三頁），足證被告甲○○辯稱：因承作上開工程之機具設備、材料之放置問題，乃與西嶼鄉赤馬漁港管理委員會協議，該委員會同意赤馬港南側新生地（即緝馬灣段九三七號旁未登錄之公有土地）由泰勇公司堆放材料、機具，而泰勇公司則無償將該將系爭國有土地上因赤馬漁港清港工程中自漁港內挖取堆放之爛泥、垃圾挖掘後，再將其施作道路工程工地上之廢土埋入地下，填充較良質之土壤，將坑洞填平後整平壓實，其雇請洪建林、莊文安二人去整地，不是去盜採砂土等語，應堪採信。
４、至於緝馬灣段九三七號旁未登錄之土地係國有土地，國有財產局台灣南區辦事處並未委託西嶼鄉赤馬漁港管理委員會管理，有國有財產局台灣南區辦事處函在卷可考，惟被告縱然未經該土地之管理機關同意而挖掘，惟並無證據證明被告基於不法所有之意圖竊取砂土出售牟利，或移作他用，要難以竊盜罪相繩。此外，查無其他積極證據證明被告甲○○有竊取砂土載往他處之情形，應認為並無證據證明被告甲○○觸犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。
五、原審對被告為無罪之判決，經核並無違誤，檢察官上訴意旨：被告雇人挖取砂土，深度二至四公尺，被告辯稱整地，顯不符合經驗法則，且被告辯稱挖掘後填充較良質之土壤，並將所有坑洞填平後整平是否真實為被告是否構成竊盜之關鍵，原判決未加以查僅採信證人顏必亮之證詞為據，且認整地工作絕不可能僅及於地表勢須將土地挖深使能克盡其功、泰勇公司承作道路路基拓寬工程必然會產生大量廢土，實無再由案發現場挖掘泥土使用之理，認被告所辯非虛而諭知被告無罪，判決有理由不備之違法云云，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國八十九年二月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官曾永宗
法官邱永貴法官曾玉英右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林靜霙中華民國八十九年三月一日
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