裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴字第1092號刑事判決
裁判日期：民國97年12月25日
裁判案由：強盜等
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴字第1092號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現羈押在台灣桃園看守所）指定辯護人公設辯護人 林銘宏
陳瑞明 上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第2064
0號），本院判決如下：
主文乙○○意圖為自己不法之所有，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
事實
一、乙○○前曾於民國94年間因偽造文書案件，經本院以94年度桃簡字第914號判決判處有期徒刑5月確定；於95年間復因偽造文書案件，經本院以95年度訴字第2085號判決判處有期徒刑10月確定；上開2罪經本院以96年度聲減字第9236號裁定各減為有期徒刑2月又15日、5月，並定應執行有期徒刑
7月確定，於97年5月31日執行完畢（構成累犯）。詎乙○○仍不知悔改，於97年9月20日中午，竟意圖為自己不法所有，基於強盜及傷害之犯意，先於同日中午12時20分許至桃園縣桃園市○○路○○○號博登藥局以新台幣（下同）25元購買塑膠保特瓶裝之 福美林 1瓶，再於同日中午12時30分許，持所購買上開瓶裝之福美林1瓶，並頭載自備之安全帽，至位於桃園縣桃園市○○路○○○號國泰世華銀行北桃園分行之
ATM自動櫃員機處，伺機強盜，其後甲○○至該處自動櫃員機前欲存款1,500元，乙○○乃假裝在另1台自動櫃員機領錢，待甲○○轉身疏於注意之際，乙○○即將上開塑膠保特瓶內之福美林潑向甲○○的眼睛，此等強暴之方法強令甲○○交付財物，致甲○○受有雙眼化學性灼傷等傷害，至使不能抗拒，惟乙○○尚未取得甲○○之財物而未得手之際，適民眾 林瑛豪 進入該處亦欲提款，見狀乃趨前制止並將乙○○踹倒在地，乙○○隨即逃離現場，林瑛豪則扶甲○○至附近店家沖洗眼睛後，即報警並就醫。嗣因乙○○慌亂逃逸中將其皮包遺落現場，而於同日中午12時50分返回現場並經警盤查，乙○○在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開犯行前，即向員警自首犯行而接受裁判。
二、案經甲○○訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人甲○○、林瑛豪、 白雅文 於警詢中之證述部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查上開證人於警詢中為證述，其性質雖屬傳聞證據，惟業經本院於準備程序時徵詢被告及指定辯護人意見，被告及指定辯護人均陳明同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢之證述，自具有證據能力。
二、證人甲○○、林瑛豪於檢察官訊問時之證述部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。查上開證人於檢察官訊問時所為之證述，查無顯不可信之情況，依前開規定，得為證據，且復經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，而被告及辯護人亦不爭執其證據能力，是其於檢察官訊問時所為之證述，自具有證據能力。
三、關於卷附長庚紀念醫院診斷證明書之證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：就診日期。主訴。檢查項目及結果。診斷或病名。治療、處置或用藥等情形。其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決意旨參照）。是卷附長庚紀念醫院診斷證明書，自有證據能力。
乙、認定事實之理由及依據：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人甲○○、林瑛豪於警詢及檢察官訊問時、證人白雅文於警詢中證述情節相符，復有卷附長庚紀念醫院診斷證明書
1紙、現場照片4張、監視錄影翻拍照片6張（見偵查卷第
52、56至57、67至69頁）在卷可稽。被告自白應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，固不另論傷害罪；然因強盜罪非以傷害人之身體為當然之手段，若具有傷害犯意且發生傷害之結果，自應另負傷害罪責（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。核被告乙○○所為，係犯刑法第328條第4項、第1項之強盜未遂罪（公訴人起訴書記載被告涉犯刑法第328條第3項、第1項之強盜未遂罪，顯係誤載，應予更正）及同法第277條第1項之傷害罪。被告係一行為觸犯上開加重強盜罪及傷害罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之強盜未遂罪處斷。被告實施強盜而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。被告經警盤查時，在未被有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯行前，即向員警自首其上開犯行而接受裁判等情，業據證人即警員 蔡裕泰 於本院審理證稱：「（你方才稱：民眾提供皮包，並且說是歹徒留下來的，並且還沒有打開皮包，因為怕破壞皮包上面的指紋證據，所以當時還不知道真正的歹徒姓名及年籍資料？）是的。」、「在被告趨前走過來對你表示這個案件是他做的之前，你是否知道這件潑灑民眾福美林的歹徒是被告？）那時候我還不知道他就是皮包留在現場的歹徒，是被告表示後我才知道，於是我才打開皮包確認身份，的確是他。」等語（見本院97年12月11日審判筆錄第3、4頁），是本件被告確符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定遞減輕其刑。又被告前曾於94年間因偽造文書案件，經本院以94年度桃簡字第914號判決判處有期徒刑5月確定；於95年間復因偽造文書案件，經本院以95年度訴字第2085號判決判處有期徒刑10月確定；上開2罪經本院以96年度聲減字第9236號裁定各減為有期徒刑2月又15日、5月，並定應執行有期徒刑7月確定，於97年5月31日執行完畢，有台灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告正值青壯，因欠資花用，即起不法之念，且其化學液體潑灑被害人而傷害被害人，對被害人安全及對社會整體秩序之危害非淺，復參酌其犯罪之動機、目的、手段、犯後尚能坦承犯行而有悔意，公訴人具體求處有期徒刑4年，核屬允當等一切情狀，量處如主文所示，以示懲儆。另檢察官請求依刑法第90條第1項宣告被告強制工作一節，惟查被告前雖有竊盜、偽造文書等前科，惟其該等前科之犯罪情節尚非重大，且被告為本件強盜未遂犯行後即向員警自首其犯行，已如前述，被告雖存有惡性，然尚有悔意，而難認其有犯罪之習慣，則公訴人請求宣告被告強制工作即無必要。至被告用以供本件犯行所用之安全帽及裝盛福美林之塑膠保特瓶，並未扣案，現是否仍存在即屬不明，且安全帽為現今騎乘機車均應配戴，而塑膠保特瓶用途普遍，均非專供本件犯行所用，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第328條第4項、第1項、第277條第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。
中華民國97年12月25日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官顧正德法官鄭吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉宗源中華民國97年12月25日附錄法條：
中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。