臺灣高等法院104年度上訴字第1423號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第1423號刑事判決

裁判日期：民國104年08月27日

裁判案由：違反森林法

臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第1423號上訴人即被告 李瑞麟 上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣 新竹 地方法院103年度訴字第142號，中華民國104年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署103年度偵字第609號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李瑞麟（綽號「三哥」）於民國91年間，因違反貪污治罪條例案件，經臺灣高等法院 臺南 分院（下稱臺南高分院）以95年度上更（二）字第554號判決判處有期徒刑8月，經臺南高分院以96年度聲減字第1121號裁定減為有期徒刑4月確定，嗣於97年7月18日執行完畢，仍不知悔改，與 童正祥 、 童思安 、 賴智輝 、 田文清 、 張鴻傑 （童正祥、童思安、賴智輝、田文清所涉違反森林法之部分，均經臺灣新竹地方法院以
101年度訴字第226號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣【下同】3萬1,078元，緩刑2年、有期徒刑7月，併科罰金17萬7,536元，緩刑2年確定；張鴻傑所涉違反森林法之部分，經同院以101年度訴字第226號判決判處有期徒刑8月，併科罰金4萬6,617元、有期徒刑10月，併科罰金26萬6,304元，上訴後，經本院以102年度上訴字第1482號、最高法院以102年度台上字第4252號判決分別駁回上訴確定）皆明知座落新竹縣○○鄉道○段○○○號土地，屬行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）管理之國有土地，並編定為竹東事業區第114號林班地以及第1220號保安林（下稱第1220號保安林區），竟分別為下述行為：
㈠、李瑞麟、童正祥、童思安、賴智輝、田文清、張鴻傑共同意圖為自己不法之所有，李瑞麟、張鴻傑基於在保安林內、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，童正祥、童思安、賴智輝、田文清則基於在保安林內、結夥2人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，由李瑞麟、張鴻傑指示童正祥、童思安、賴智輝、田文清下手行竊，犯罪方式為：張鴻傑於民國100年12月26日向金旺租車有限公司（下稱金旺公司）之不知情負責人 吳劍銘 承租車號0000-00號自用小貨車後，將該小貨車於國道3號竹林交流道附近交付予童正祥，童正祥遂於同月27日上午2時許，與童思安、賴智輝、田文清搭乘上開小貨車前往第1220號保安林區內之座標X：277913、Y：0000000處（下稱上開地點），持張鴻傑交付客觀上足以作為兇器之鏈鋸1台鋸切 牛樟木 ，竊得牛樟木131公斤（山價為1萬5,539元），得手後，以上開小貨車載運下山，李瑞麟、張鴻傑再以每公斤70元之價格向童正祥、童思安、賴智輝、田文清收購，童正祥、童思安、賴智輝、田文清因而每人各分得2,300元。
㈡、李瑞麟、童正祥、童思安、賴智輝、田文清、張鴻傑又另行起意，共同意圖為自己不法之所有，李瑞麟、張鴻傑基於在保安林內、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，童正祥、童思安、賴智輝、田文清則基於在保安林內、結夥2人以上、為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物之犯意聯絡，推由張鴻傑於100年12月28日至金旺公司，向不知情之吳劍銘續租上開小貨車後，由賴智輝於同月29日上午某時許駕駛上開小貨車，搭載童正祥、童思安、田文清前往上開地點，持張鴻傑交付之上述鏈鋸鋸切牛樟木，並以無線電相互聯繫，竊取牛樟木11塊（總重量為750公斤，山價為8萬8,
768元），得手後，徒手將上開牛樟木推滾至新竹縣尖石鄉錦屏村竹60線14.5公里處（下稱上開道路）附近後即先離去，迨於翌日（即同月30日）上午2時許，由童正祥駕駛上開小貨車，搭載童思安、賴智輝、田文清至上開道路，將上述牛樟木以上開小貨車載運下山。嗣於同月30日上午4時30分許，在新竹縣尖石鄉錦屏村竹60線10公里處為警查獲，並於上開小貨車內扣得牛樟木11塊（已發還）、鏈鋸1台、無線電2台，始知上情。
二、案經臺灣新竹地方法院移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本案下列所引用被告李瑞麟以外之人於審判外所為之陳述，經檢察官於本院審理時表示同意作為證據，被告亦不爭執其證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力部分聲明異議（見本院卷第48頁、第135頁至第136頁），本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。
二、以下援引之非供述證據，並非違法取得，且與本件待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告李瑞麟於原審審理時就上揭事實坦承不諱（見原審訴字第142號卷二第24頁反面），核與證人即同案被告童正祥、童思安、賴智輝、田文清於警詢、偵查中及原審審理時；證人即金旺公司負責人吳劍銘於偵查中及原審審理時；證人即新竹林管處竹東工作站尖石駐在所技術士 張忠政 於警詢中所陳述之情節大致相符（見臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】101年度偵字第492號卷，下稱偵字卷，第
8至38頁、第93至94頁、第159至162頁、第231至232頁、第243至244頁；新竹地檢署102年度他字第858號卷第30至32頁），並有贓物認領保管單、同意搜索證明書、森林暨自然保育警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、會勘紀錄、森林暨自然保育警察隊新竹分隊代保管條、汽車出租合約書、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處101年1月13日竹政字第0000000000號函暨所檢附之森林被害告訴書、被害位置圖、土地建物查詢資料、新竹縣尖石鄉地籍圖查詢資料、國有林林產物價金查定書、竹東工作站贓物保管明細表、行政院農業委員會林務局新竹林區管理處101年8月29日竹政字第0000000000號函暨所檢附之國有林林產物價金查定書、同案被告張鴻傑所使用之門號0000000000號行動電話、同案被告童正祥所使用之門號0000000000號行動電話、同案被告童思安所使用之門號0000000000號行動電話、被告所使用之門號0000000000號行動電話之通聯紀錄各1份、查獲暨現場照片16張附卷可稽（見偵字卷第39至54頁、第59至62頁、第117至155頁、第185至229頁；原審訴字第226號卷第10至14頁反面），復有扣案之鏈鋸1台、無線電2台可佐，足認被告上揭任意性自白與事實相符，應堪採信。
二、被告嗣後於本院翻異前詞，否認有上述竊取森林主產物之犯行，辯稱：伊僅告知 童文祥 等人欲購買牛樟木，並未指示童正祥等人去盜採，犯罪工具亦非由伊提供，伊僅於事後經由張鴻傑轉介向田文清買過一次牛樟木，伊於原審係承認有買牛樟木云云。惟查：
㈠、童正祥、童思安、賴智輝、田文清於警詢時均供稱：「是綽號『三哥』的老闆問我們山上有沒有 牛樟樹 ，並叫我們去竊取的，老闆會租車給我們去載運牛樟樹，所竊取的牛樟樹以每公斤70元賣給老闆等語（前揭偵字第492號卷第9、11、
17、18、25、32頁）。又童正祥於原審訴字第226案件審理時具結證述：「（你之前說為了生活，老闆要你們去偷牛樟樹，你們才去偷？）是。（你是否都稱呼老闆為「三哥」？）是。（在庭的張鴻傑，是否是老闆？）不是，但是我們的東西是賣給張鴻傑。（門號0000000000申登人 李思儀 ，其戶內人口李瑞麟是李思儀之父親，可能與本案有關，請求提示李瑞麟之相片予證人指認，有無看過此人？）有。（這個人是否是你說的老闆？）是。（請你說明為什麼你在警察局會說張鴻傑是老闆三哥的小弟，每次都是他將車牌號碼0000-0
0號小貨車開到竹林交流道交給你們？）因為貨就是給張鴻傑，我說的貨就是指牛樟木。（你當時如何知道張鴻傑是老闆三哥的小弟？）因為我看過他們兩個人，反正老闆沒有很常見，貨都是給張鴻傑。（你有無看過張鴻傑與老闆三哥就是剛剛給你看相片的人一起出現？）有。（他們一起出現是在什麼情況？）搬木頭。（你是否記得是何時的事情？）就是起訴書記載第一次搬木頭時，100年12月27日，確實時間忘記了。（請詳述當時搬運木頭及遇到被告、三哥的經過？）就之前講每人分到兩千多元的那次，有拿到錢。（你看過三哥跟被告一起出現幾次？）一次。（是否就是你說100年12月27日偷完木頭該次？）是。（當初提議請你們要你們去搬木頭給你們報酬的人，是三哥還是張鴻傑？）他們兩個一起講。（你是同時認識張鴻傑及三哥嗎？）是。（你自己有無交你們開去載牛樟樹的車的車資給張鴻傑？）是他們付的。（之後你們案件結束回家後，你還有無打電話給門號0000000000號的使用人？）好像有。（為何要打給他？）跟他說被抓了，他說：不要講我們。（你與張鴻傑有無曾經發生糾紛或是發生不愉快？）沒有。（100年12月27日凌晨你們上山竊取牛樟樹，是否就在當天下山時，就將偷來的牛樟木交給張鴻傑？）是。（你們在100年12月27日偷完牛樟木之後，如何與張鴻傑或三哥約定交付牛樟木的時間、地點？）好像是三哥打給我，跟我約定如何交付牛樟木。（你們賣了九千多元的牛樟樹給張鴻傑之後，為何之後你們又上山再去搬牛樟樹？）好像是張鴻傑說再去拿」等語（原審卷第58頁至第61頁背面）。且田文清、童思安、賴智輝復於本案偵查中均具結證稱：稱被告為「三哥」，被告與張鴻傑都有叫伊上山拿牛樟木，100年12月27日上山前有跟三哥用電話聯絡，同年月28日上山也是被告指示等語(102年度他字卷第30、31頁)。衡情證人童正祥、田文清、童思安、賴智輝均與被告無何過節，應無甘冒偽證罪之處罰而為虛偽陳述之必要。
㈡、參以童正祥所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：於100年12月27日上午3時10分至5時50分間，同年月28日上午4時5分、5時31分、晚上11時4分、同年月29日凌晨0時15分、上午8時30分、童正祥遭查獲後之同年月30日早上7時2分、晚上11時49分與0000000000號電話使用人李瑞麟確有多次通聯（前揭偵查卷第186頁背面至第187頁、第191頁、第192頁、第195頁背面至第196頁、第200頁背面至第201頁）；張鴻傑所使用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄顯示：於同年月28日零時3分與0000000000號電話使用人李瑞麟有通聯，並於同日上午4時19分至51分間、上午10時55分至11時37分、與0000000000電話使用人李瑞麟有多次通聯（同偵查卷第185頁、原審卷一第31頁）；再依李瑞麟使用之門號0000000000號之通聯紀錄，顯示於10
0年12月27日23時6分至28日0時3分許之間，童正祥先撥打與被告後，被告即撥打電話與張鴻傑聯繫（前揭偵查卷第
219頁背面）。
㈢、復審酌卷附上開小貨車100年12日28日之汽車出租合約書，張鴻傑係於該日上午10時39分左右辦理續租上開小貨車事宜（原審訴字第226號卷第87頁反面），並經證人吳劍銘於原審證述屬實（同上卷第54頁），核與前述張鴻傑之電話通聯紀錄與被告聯繫時間相合。綜上各情足認童正祥、童思安、賴智輝、田文清於警詢、偵訊、原審審理均一致指證：係被告與張鴻傑指示渠等竊取牛樟樹，並以每公斤70元之價格向渠等收購，每次都由張鴻傑提供車輛、鏈鋸予渠等行竊之用，且於100年12月27日渠等竊得牛樟樹後，被告先與童正祥聯繫交付牛樟樹之時間、地點，再和張鴻傑到場收貨，依竊得牛樟樹之重量計算，給付童正祥、童思安、賴智輝、田文清每人2,300元，並又指示渠等再度上山竊取牛樟樹等情，與事實相符而堪以採信。被告上開辯稱並未指示童正祥等人去盜採云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。至童正祥、田文清於第二次偵訊時證述：張鴻傑即是老闆乙節（前揭偵查卷第162卷正面），或係因用語上之混淆、不精確所致，或係因渠等主觀上認被告與張鴻傑同具指示渠等之地位所致，尚不影響渠等前開陳述之可信性。
㈣、另證人張鴻傑固於本院證稱並非被告的小弟，不清楚被告有無指示童正祥、童思安、賴智輝、田文清等人去盜採牛樟木等語（本院卷第132頁），惟與上開證人童正祥、童思安、賴智輝、田文清所述及通聯紀錄不符，且證人張鴻傑前於其被訴本件違反森林法案件中供稱：被告係伊表舅，是伊媽媽的表弟，伊於本案竊盜牛樟木前後與被告有電話聯繫，係被告找伊喝酒等語（上訴字第1482號卷第60頁），於本院則證稱伊與被告僅為認識的朋友，無親戚關係，當時借住在被告家等語（本院卷第132頁至第135頁），前後不一，尚有可疑，是證人張鴻傑於本院所述尚難採為對被告有利之認定。又本件事證已明，證人童正祥、童思安、賴智輝、田文清等人均於偵查、原審具結證述明確，審酌本案甫經查獲，被告即與證人童正祥有所聯繫並要求證人不供出被告（見上證人童正祥證述及電話通聯紀錄），且證人童正祥、童思安、賴智輝、田文清於其被訴違反森林法案件審理時曾遭恐嚇（原審訴字第226號卷第56頁、他字卷第1頁），本院認已無再傳訊證人童正祥、童思安、賴智輝、田文清之必要，併此敘明。
㈤、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
㈠、被告行為後，森林法第52條已於104年5月6日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，修正前森林法第52條第1項規定：竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。修正後森林法第52條第1項規定：犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金：一、於保安林犯之者。二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。三、於行使林產物採取權時犯之者。四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製造者。經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之森林法第52條。
㈡、核被告所為，均係犯修正前森林法第52條第1項第1款、第
6款之於保安林內、為搬運贓物使用車輛之竊取森林主產物罪。又森林法第52條之加重竊取森林主（副）產物罪，為同法第50條竊取森林主（副）產物罪、刑法竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，自應優先適用森林法第52條之規定處斷。再者，森林法第52條第1項第1款至第8款之規定，為同法第50條所定竊取森林主（副）產物罪之各種加重條件，並非獨立之罪名，竊取森林主（副）產物，如兼具數款加重條件時，因竊取行為只有1個，仍僅成立1罪，是被告上述犯行雖均構成修正前森林法第52條第1項第1款、第6款之加重條件，仍僅成立1個加重竊取森林主產物罪。另被告與童正祥、童思安、賴智輝、田文清、張鴻傑，就上揭竊取森林主產物犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。又被告共同竊取森林主產物時所攜帶之鏈鋸，客觀上雖可對人之生命、身體構成威脅，為具有危險性兇器，本應依刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪論處，惟因森林法第52條第1項為刑法第321條第1項第3款之特別規定，且法定刑亦較重，自應優先適用森林法第52條第1項規定論罪，不再論以刑法第321條第1項第3款之罪（最高法院96年度台非字第65號判決意旨參照）。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢、更正起訴法條之說明：刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號判例參照）。查被告與張鴻傑，乃係事前指示童正祥、童思安、賴智輝、田文清竊取牛樟木，並提供上開小貨車、鏈鋸供童正祥、童思安、賴智輝、田文清為上開2次犯行，事後再與張鴻傑向童正祥、童思安、賴智輝、田文清收購所竊得之牛樟木，被告並未與同案被告童正祥、童思安、賴智輝、田文清一同前往竊取牛樟木，依前開說明，被告上述犯行，核與修正前森林法第52條第1項第4款要件未合，起訴書認被告涉犯此部分罪名，顯係誤引，應予更正。
㈣、刑之加重事由：被告於91年間，因違反貪污治罪條例案件，經臺南高分院以95年度上更（二）字第554號判決判處有期徒刑8月，經臺南高分院以96年度聲減字第1121號裁定減為有期徒刑4月確定，嗣於97年7月18日因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於徒刑執行完畢後5年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審審理結果，認被告2次竊取森林主產物犯行事證明確，依修正前森林法第52條第1項第1款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5、7款、第38條第1項第2款之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告體格健全，具有謀生能力，竟不思正當工作努力營生，於國有保安林內竊取森林主產物，危害林地之完整及森林資源之保育，並使自然生態受到嚴重威脅，亦對於國家財產造成損害，實值非難，兼衡其等所竊取之牛樟木數量、價值，及被告國中畢業，之前均從事農業，有種田、種水蜜桃，家中有4個小孩，因為從事農業，收入不穩定，經濟狀況不好，與被告於本案之角色等一切情狀，就其2次犯行分別量處有期徒刑7月，併科罰金3萬1,900元、處有期徒刑9月，併科罰金19萬2,300元，並說明㈠、森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，以原木山價為準（最高法院47年台上字第1095號判例參照）。本件就事實欄一、㈠、㈡所遭竊牛樟木之山價總計分別為1萬5,539元、8萬8,768元，有國有林林產物價金查定書各1份附卷可查（見原審訴字第226號卷第11頁、偵字卷第148頁），是依森林法第52條之規定，參酌被告上開之量刑事由，以及其有上述構成累犯之前科等一切情狀，故一併諭知上述併科3萬1,900元、19萬2,300元之罰金（取至百位數）及易服勞役之折算標準並定其應執行刑為有期徒刑1年1月，併科罰金20萬元並諭知易服勞役之折算標準。
㈡、扣案之鏈鋸1台係共犯張鴻傑所有，供被告與共犯童正祥、童思安、賴智輝、田文清、張鴻傑犯事實欄一、㈠、㈡所示犯行所用之物，另扣案之無線電2台則係共犯童正祥、童思安、賴智輝、田文清所有，供被告與共犯童正祥、童思安、賴智輝、田文清、張鴻傑犯事實欄一、㈡所示犯行所用之物，業據童正祥於警詢、偵查中及原審101年度訴字第
226號審理時；田文清於警詢時；童思安於偵查中供述明確（見上述偵字卷第10頁、第32頁、第159頁、第162頁；原審訴字第226號卷第60頁反面、第71頁至第71頁反面），依刑法第38條第1項第2款之規定及共犯連帶之理論，予以宣告沒收。經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當。被告嗣後翻異前詞，提起上訴否認犯罪，依上所述，並無理由，應予駁回。至原判決雖未及比較新舊法，惟依刑法第2條第1項規定而為比較後，本件仍應適用修正前即行為時法論處，因與判決本旨不生影響，尚毋庸撤銷改判（最高法院96年度臺上字第270號判決意旨參照），末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國104年8月27日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官梁耀鑌法官胡宗淦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國104年8月27日