裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上易字第1215號刑事判決
裁判日期：民國100年01月31日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上易字第1215號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李順南上列上訴人因被告電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度易字第1827號中華民國99年11月1日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第17501號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由(如附件)。
二、公訴人上訴意旨，略以（一）按如機具係以現金兌換取得一定數量之彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點透過電子感應方式，以相同圖形或連線方式給予分數或回饋彈珠，操作結果具射倖性，並具有押注、得分等情形，且所得分數得兌換獎品或轉押注情事及摸彩，即屬電子遊戲機(經濟部96、7、20經商字第09602082200號函)。(二)又按俗稱之「彈珠臺」，投幣取得彈珠後，利用彈簧彈射彈珠，視彈珠落點以電子感應方式，給予分數或回饋彈珠者，因係為供人遊戲娛樂之遊樂機具，與「電子遊戲場業管理條例」第4條第1項所稱電子遊戲機定義相符，故本部電子遊戲機評鑑委員會以往均將該類機具評鑑為「娛樂類」電子遊戲機（經濟部93、2、16經商字第09302021020號函）。而原判決以經濟部以99年9月29日經商字第00000000000號函文，以依案附準備程序筆錄內被告所答各機具之玩法，均係用50元換取之3籃籃球或3盤塑膠球（小彈珠），玩畢即結束，只有一時之娛樂效果，且球或彈珠依自然機率落入不同洞或軌道來計分，無技術上問題，且無可供連線押注情事，又其累積分數所換取之玩具獎品，亦僅作為玩家遊戲的鼓勵性質，依上開玩法性質，本部電子遊戲機評鑑委員會亦有認定為「非屬電子遊戲機」一情，遽認本件查獲之電子遊戲機「非屬電子遊戲機」，而判決被告無罪，其認事、用法尚嫌未洽云云。
三、按證據之取捨，屬於事實審法院之職權，故事實審依客觀標準認定某項證據無審酌之必要而不予審酌者，倘不違反經驗法則，尚難指為違法；最高法院四十六年台上字第五二九號著有判例。
四、經查：
（一）卷查警卷第24、28頁之照片所示，「軌道賽車」遊戲機，其機上確擺有塑膠小彈珠，被告李順南於原審時係供述：
用50元換取3盤塑膠小彈珠，彈珠放入，依彈珠落到哪一個軌道而計分，分數顯示在機台螢幕上，累積的分數可以換取獎品，得分的高低純粹依球的落點並無電子感應連線押注的情形，即使連續多次掉在同一個洞也沒有分數加倍等語（見原審卷一第28頁）；於本院時則供述：把珠子放在右邊的凹槽裡面，拿一根棍子往上撥，該塑膠球就會從凹槽往上跑，跑到上面塑膠球就會掉下來，都是小孩在玩的，插電只是為了反應分數等語（見本院卷第23、24頁）。
（二）卷查警卷第25、29頁之照片所示，「恐龍王幸運球」遊戲機，其機上亦確擺有塑膠小彈珠，被告李順南於原審時係供述：用50元換取3盤塑膠球，以手按機台上的按鈕，球會被彈上去，球掉到每個洞，每個洞各有不同分數，分數顯示在機台螢幕上，累積的分數可以換取獎品，得分的高低純粹依球的落點並無電子感應連線押注的情形，即使連續多次掉在同一個洞也沒有分數加倍等語（見原審卷一第
27、28頁）；於本院時則供述：把塑膠球放在凹槽裡面，用彈簧打彈珠等語（見本院卷第23頁）。
（三）卷查警卷第26、30頁之照片所示，「洞洞樂」遊戲機，其機上亦確擺有塑膠小彈珠，被告李順南於原審時係供述：
用50元換取3盤塑膠球，把球放在機台再用旋轉盤打入機台內，球掉到每個洞，每個洞各有不同分數，分數顯示在機台螢幕上，累積的分數可以換取獎品，得分的高低純粹依球的落點並無電子感應連線押注的情形，即使連續多次掉在同一個洞也沒有分數加倍等語（見原審卷一第28頁）；於本院時則供述：將球放到凹槽裡面，外面有一個方向盤，方向盤一轉球就掉到洞裡面，看掉到哪一個洞裡面，就可以得幾分等語（見本院卷第23頁）。
（四）卷查警卷第26、31、32頁之照片所示，「灌藍高手」遊戲機，其機上確擺有紅色之塑膠球，被告李順南於原審時係供述：不要投幣，用50元換取3籃籃球，投機台上的3個籃球筐，上、中、下的籃球筐，投進分數各為1、3、5分，投進機台上的螢幕會顯示分數，累積分數，球投完就玩完了，分數可以藉此換取禮品，沒有電子感應連線押注，純粹是依投進球的情形計分等語（見原審卷一第27頁）；於本院時則供述：紅色的球，丟到洞裡去，由球自然在裡面跑動，看是否可以掉到籃網裡面去等語（見本院卷第
23頁）。
（五）依上開事證及被告李順南之供述等情以觀，核與經濟部99年9月29日經商字第00000000000號函（見原審卷二第7頁）文所示：只有一時之娛樂效果，且球或彈珠依自然機率落入不同洞或軌道來計分，無技術上問題，且無可供連線押注情事，又其累積分數所換取之玩具獎品，亦僅作為玩家遊戲的鼓勵性質等情相合。
（六）再依上開經濟部第00000000000號函文所載：依上開玩法性質，本部電子遊戲機評鑑委員會認定為「非屬電子遊戲機」者等語（見原審卷二第7頁）。
（七）又上開機台之遊戲機，依高雄縣政府警察局岡山分局以99年10月11日高縣崗警偵字第0990014313號函覆原審稱：經查本案遊戲機責付 李嫌 保管，經電詢李嫌稱遊戲機檯已丟棄並由垃圾車清運，故無法裝設原扣押IC板至遊戲機檯得知遊戲方式等語，有該函在卷可佐（見原審卷二第16頁），是上開遊戲機既已因丟棄，而依被告李順南上開所述玩法性質，依上開經濟部之函文又認定「非屬電子遊戲機」，則公訴人上訴意旨，仍執上開與本件並非相合之經濟部96年7月20日經商字第09602082200號函及經濟部93年2月16日經商字第09302021020號函文所示，遽認被告李順南有違電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，自有未合，尚難採取。
五、綜上所述，本件原審依卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，認定並無積極證據足資證明被告李順南有違電子遊戲場業管理條例第22條之犯行，業已綜合卷內資料，就其心證上之理由予以闡述，上開心證屬原審採證認事之職權行使，並不違背證據及經驗法則，是原審以檢察官所為起訴事實之訴訟上證明，尚難使法院產生對被告有罪之心證，認本件被告李順南所涉上開犯行，屬犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，核無違誤，而本件檢察官以上開理由提起上訴，無非係就原審及本院前開取捨證據論斷事實之職權行使，暨原審已調查說明之事項，徒憑己意，漫加指摘原判決不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國100年1月31日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國100年1月31日
書記官馬蕙梅臺灣高雄地方法院刑事判決99年度易字第1827號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告李順南男（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣鳳山市○○街○號上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17501號），本院判決如下：
主文李順南無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告李順南明知未依電子遊戲場業管理條例之規定辦理電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違規經營電子遊戲場業之犯意，自民國99年5月5日下午4、5時起，在高雄縣○○鎮○○路籃筐會第五區第一排第24號攤位，擺設電子遊戲機「軌道賽車」3臺、「恐龍王幸運球」3臺、「洞洞樂」2臺、「灌藍高手」3臺，插電營業，供不特定人把玩，而違法經營電子遊戲場。嗣於99年5月6日零時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具共11臺（含IC板共11塊）。因認被告李順南係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。再者，刑事訴訟法第161條第1項明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。依此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、次按電子遊戲場業管理條例第15條規定：「未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業」。違反者，依同條例第22條應處刑罰。同條例第3條、第4條第1項復規定：「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內」，可知觸犯該條例第22條之罪者，其行為人所設置之機具，應以屬該條例第4條所稱之電子遊戲機為限。再本條例所規範者，應指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，所設計及裝置可以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之專用遊樂機具而言（最高法院91年度台非字第212號判決參照）。從而，若行為人所設置之機台非屬電子遊戲機，即難以電子遊戲場業管理條例第22條之罪相繩。
四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案檢察官及被告李順南（下稱被告）均對本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，同意作為本案證據使用，本院審酌各該證據作成之情況，並無不法取供等非任意性情況，認為適當，爰依上開規定作為證據。
五、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告在上開時、地擺設遊戲機「軌道賽車」3臺、「恐龍王幸運球」3臺、「洞洞樂」2臺、「灌藍高手」3臺，及在上址扣得前開遊戲機11台（含IC板11塊）等為據。訊據被告 固坦 認於上址擺設上開機台營利，惟堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條罪嫌之犯行，辯稱：上開機台非屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機等語。經查：
㈠、被告在上開時、地擺設遊戲機「軌道賽車」3臺、「恐龍王幸運球」3臺、「洞洞樂」2臺、「灌藍高手」3臺。嗣於同年5月6日零時30分許，為警在上址當場查獲，並扣得前開電子遊戲機具共11臺（含IC板共11塊）等情，有高雄縣政府警察局岡山分局分局臨檢記錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片在卷可參（警卷第6至10、24至32頁），且為被告肯認無訛，此部分事實至屬明確。
㈡、就上開機台之遊戲方式一節，高雄縣政府警察局岡山分局以99年10月11日高縣崗警偵字第0990014313號函覆本院：經查本案遊戲機責付李嫌保管，經電詢李嫌稱遊戲機檯已丟棄並由垃圾車清運，故無法裝設原扣押IC板至遊戲機檯得知遊戲方式等語，有該函在卷可佐（見本院卷第16頁），另就上開機台是否曾為經濟部評鑑為電子遊戲機或是否屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機一節，經濟部以99年9月29日經商字第00000000000號函覆本院內容記載：經查本案所詢名稱「軌道賽車」、「恐龍王幸運球」、「洞洞樂」等3款機具，本部經查尚無評鑑資料；而以「灌藍高手」為名稱之機具，曾有評鑑為益智類、鋼珠類之機具，惟其機具外型、玩法皆與所詢機具不同…茲依案附準備程序筆錄內被告所答各機具之玩法，均係用50元換取之3籃籃球或3盤塑膠球（小彈珠），玩畢即結束，只有一時之娛樂效果，且球或彈珠依自然機率落入不同洞或軌道來計分，無技術上問題，且無可供連線押注情事，又其累積分數所換取之玩具獎品，亦僅作為玩家遊戲的鼓勵性質，依上開玩法性質，本部電子遊戲機評鑑委員會亦有認定為「非屬電子遊戲機」者等語（見本院卷第7頁），有該函附卷足稽（見本院卷第7頁）。是被告所擺放之上開機台尚難認定屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機，故被告擺設上開機台以營利，並不須依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，自無違反該條例可言。
六、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚難使本院產生被告有罪之心證，且本院復查無其他卷存積極證據足認被告確有檢察官所指上開違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定而犯同條例第22條之犯行，自屬不能證明被告犯罪，參以首開說明，應諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中華民國99年11月1日
刑事第十九庭法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月1日
書記官林麗文