裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年聲再字第188號刑事裁定
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：聲請再審
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定98年度聲再字第188號再審聲請人即受判決人甲○○
19號上列再審聲請人因偽造文書案件，對於本院97年度上更㈠字第176號，中華民國98年8月28日第二審確定判決（原審案號：臺灣彰化地方法院91年度訴字第1148號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署89年度偵字第7849、9249、5251號、90年度偵字第1927、4197、5425、7070、7177、7178、8472、8473、8474、8475號、90年度偵緝字第312號、91年度偵字第5517號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請再審意旨略以：
（一）原確定判決對芳苑鄉公所民國89年3月2日「第二牛車橋災修工程」之芳苑鄉公所比價記錄表重要證物漏未審酌：⑴原確定判決對被告甲○○據以論罪科刑之唯一證據為89年3月2日上午11時許由 許富貴 所持用行動電話之通訊監察作業譯文報告表，當日10時為芳苑鄉公所「第二牛車橋災修工程」之開標時間，二人通話時間顯係於辦理招標完成後，被告甲○○如何於招標完成後再予以配合許富貴？上開通訊監察內容亦全無許富貴向甲○○詢問有關當日辦理完成招標之「第二牛車橋災修工程」開標等情，並非如原確定判決所認定甲○○知悉且配合許富貴之通聯內容。⑵上開通訊監察內容，被告甲○○與許富貴間全未有談及任何「芳苑鄉海尾二排排水改善工程」等29件排水工程及「芳苑鄉第二牛車橋九二一地震受損災修工程」，2人對話僅止於如何提報道路或橋樑工程以爭取經費，通訊內容無涉及任何不法情事。⑶本案「芳苑鄉海尾二排排水改善工程」等29項工程經費係於89年3月29日始獲得經濟部同意補助全部經費，則於89年3月2日被告甲○○與許富貴通話時，並無法就此與 陳聰明 、 楊騰煌 及許富貴等人為任何犯意聯絡或行為分擔而為登載不實，原確定判決逕以認定「顯見被告甲○○對於許富貴係屬借牌圍標工程之營造相關業者一節，業已有所知悉」，其所憑證據及理由全出於臆測，確有認定事實不依證據之違法，乃因原確定判決對上開芳苑鄉公所89年3月2日上午10時「第二牛車橋災修工程」之芳苑鄉公所比價記錄表漏未審酌致有此重大違誤。⑷原確定判決附件三之二（彰化縣芳苑鄉公所辦理「第二牛車橋災修工程」招標分析統計表），其開標日期誤載為「89.02.03」乃有重大違誤，亦足證原確定判決對芳苑鄉公所89年3月2日「第二牛車橋災修工程」之芳苑鄉公所比價記錄表重要證物漏未審酌。
（二）原確定判決對於重要證人芳苑鄉建設課長 洪成毅 於二審98年4月28日之證詞漏未審酌：蓋若「第二牛車橋災修工程」開標係被告甲○○、陳聰明、楊騰煌及許富貴等人事先謀議既定，理應早已事先安排指定由甲○○擔任系爭工程主辦人員，並到開標現場參加開標，豈有臨時指派被告甲○○暫代之理？
（三）原確定判決對於證人 鐘友 、證人即同案被告 陳宗文 於偵查、審理中之證詞及一審函查、由彰化縣芳苑鄉函覆並檢附陳宗文經辦之工程計畫書及工程概算表影本41份等重要證物漏未審酌：可證系爭之「芳苑鄉海尾二排排水改善工程」等29件排水工程及「芳苑鄉第二牛車橋災修工程」均非由被告甲○○配合爭取及承辦，不能如原確定判決認定接受陳聰明之「口頭具體指示」而「配合辦理」，且原確定判決就被告陳聰明對被告甲○○究竟如何「口頭具體指示」，均未記載，同時未於理由內說明其憑以認定之證據，原確定判決違背法令甚明。
（四）「芳苑鄉海尾二排排水改善工程」等29件排水工程及「芳苑鄉第二牛車橋九二一地震受損災修工程」開標之承辦公務人員 陳群仁 對於上開工程投標廠商是否借牌、圍標等情是否全無需為實質審查？是否一經他人聲明或申報即有登載義務？原確定判決就上開影響判決之重要證據漏未斟酌，復未就與犯罪是否成立之構成要件事實再傳訊證人陳群仁到庭說明，亦未就上開工程招標投標開標程序向芳苑鄉公所之承辦及主管機關函查究明，有於審判期日調查證據未予調查之違背法令及判決不備理由之違背法令。
（五）原確定判決將起訴法條之刑法第213條、216條，變更為刑法第214條，對被告為有罪判決，雖於判決書引用刑事訴訟法第300條之規定，但未依最高法院見解、刑事訴訟法規定，對被告踐行「變更起訴法條程序」，即無告知被告罪名變更及對此新罪名給予被告充分辯明機會，已明顯剝奪被告正當法律程序之保障，而於判決有影響，該判決已違背法令，非僅訴訟程序違法而已。
（六）第一審判決對於被告甲○○論以刑法第213條之公務員登載不實罪，原確定判決則論以刑法第214條使公務員登載不實罪，然此二罪之處罰規範對象及目的不同，可責性亦有別，原確定判決對於何以被告觸犯之刑事法律有別、犯罪事實、可責性不同，卻科以相同之刑期，未說明理由，顯違反比例原則，有理由不備之違法。爰依法檢附原確定判決及證據，懇請准許開啟再審，改諭知聲請人無罪之判決。
二、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。惟所謂「重要證據」，係指該證據就本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名方可，如不足以推翻原審所認定罪刑之證據，即非足生影響於原判決之重要證據。另刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審。是如當事人所提出之證據，不足以影響判決結果，或第二審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則，取捨證據後，認定事實者，則不包括之（最高法院89年度臺抗字第30號裁定意旨參照）。
三、經查：
（一）所謂「重要證據漏未審酌」必須就該證據之形式觀之，毋須經調查程序，顯可認為受判決人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認定之罪名，並於第二審判決前已發現而提出之證據未予審酌者而言；如當事人所提出之證據，縱加以審酌，仍不足以影響判決結果者，則非刑事訴訟法第421條所指原確定判決漏未審酌之重要證據，前已敘明。
查上開再審聲請意旨㈠中所指芳苑鄉公所89年3月2日「第二牛車橋災修工程」之芳苑鄉公所比價記錄表，無非係欲證明聲請人當日係臨時被指派與會，若與陳聰明、楊騰煌煌及許富貴等人早已謀定，豈可能臨時被指派為主辦人員。然原確定判決何以由許富貴與聲請人於89年3月2日11時24分許之通訊監察紀錄內容，判定其間共謀如何提報道路或橋工程以爭取經費，及聲請人顯然知悉許富貴為借牌圍標工程之營造相關業者等情節，業已敘明其所憑證據及獲致心證之理由，核無違反經驗法則、論理法則及證據法則，並無不合之處；本件縱經審核上述比價記錄表，也無法直接推翻此等積極證據之證明力，而可逕為聲請人無罪之判決；換言之，此項證據並非經從形式觀之即可認聲請人應受無罪之判決，故此部分再審聲請意旨，尚不足取。至原確定判決附件三之二彰化縣芳苑鄉公所辦理「第二牛車橋災修工程」招標分析統計表之開標日期，即便有誤載之情形，但此項日期之記載錯誤，經參全案情節後，明顯可知僅為誤寫之情形而已，於原確定判決之本旨不生影響，從形式上觀之，亦無動搖原確定判決之效果，自無法給予聲請人有利之認定，而不符合重要證據漏未審酌之法定要件。
（二）又再審聲請意旨㈡係以證人洪成毅之證述內容為其憑據，而認為原確定判決未審酌證人洪成毅所述再審聲請人甲○○係臨時代理人之身分，與開標現場列席人員眾多，無法一人操控決標過程，顯係重要證據漏未審酌，且足以影響本案判決。然本件同案被告陳聰明已以指定投標廠商之方式，具體特定廠商前來投標，故開標、決標等過程，僅為形式上之比價及開標程序，由何人主辦決標程序，並不影響由被告許富貴安排、陳聰明配合指定比價廠商得標之結果，因此證人洪成毅所述當日被告甲○○為臨時指派之代理人，亦無法對之為有利認定。
（三）再承上述，由於前開工程均為指定特定廠商比價，故不知情之證人陳群仁於職務上掌管之開標記錄為客觀上不實之記載時，自無須對於參與投標廠商是否有借牌或圍標等情事加以實質審查；從而，本院第二審未再加以函查工程招標、投標、開標程序等事項，於證據法則無違，並未有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，或判決不備理由之情形。是再審聲請意旨之㈣，仍非可採。
（四）刑事訴訟法第421條所規定因重要證據漏未審酌而聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，前亦已說明。故前開再審聲請意旨㈢、㈥等部分，本件原確定判決對於認定再審聲請人成立使公務員登載不實之犯行，已詳述其證據之取捨、得心證之理由及適用之法律，而再審聲請人對於陳宗文經辦之工程計畫書及工程概算表影本、被告陳聰明之如何口頭具體指示及89年3月2日上午11時許許富貴所持用行動電話通訊內容之意見，無非係對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，再行爭執而已，殊與「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之聲請再審要件有所不符。至聲請意旨㈤所稱未踐行變更起訴法條程序，判決違背法令乙節，查踐行變更起訴法條之告知義務乃屬訴訟程序之一環，與再審制度之設計在於救濟原確定判決認定事實錯誤之目的不同，亦與刑事訴訟法第420條各款再審事由、第421條「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之聲請再審要件有所不符，自難據以為開啟再審之理由。
四、綜上所述，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國98年12月29日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官許旭聖法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳振海中華民國98年12月30日