裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1910號刑事判決
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1910號上訴人即被告 曲曼瑄 指定辯護人 黃文承 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第965號，中華民國103年5月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字第8705號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於曲曼瑄部分撤銷。
曲曼瑄共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元與 何家榮 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之，未扣案之搭配門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡壹枚）與何家榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何家榮連帶追徵其價額。
事實
一、曲曼瑄與其男友何家榮（業經原審判處有期徒刑3年7月確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於民國101年12月31日下午6時37分許，由曲曼瑄以其所有之門號0000000000號行動電話，接聽 黃世芳 來電洽購甲基安非他命，黃世芳隨即依曲曼瑄指示，將新臺幣（下同）1000元價金匯至曲曼瑄所有之中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶，再由何家榮前往桃園縣桃園市○○路與三民路口，交付甲基安非他命1包（重量約0.2公克）與黃世芳，以此方式共同販賣甲基安非他命與黃世芳。嗣為警對上開行動電話門號實施通訊監察，始循線查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告曲曼瑄犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，核與共同被告何家榮於偵查、原審審理時供述暨證人黃世芳於警詢時證述情節大致相符（見偵字卷第25至27頁、第30至31頁、第74頁、第140頁、原審卷第63頁反面至第65頁反面），並有通訊監察譯文、通聯調閱查詢單及中國信託商業銀行股份有限公司103年2月10日中信銀字第00000000000000號函附卷可稽（見偵字卷第32頁、第35至41頁、第107至108頁、原審卷第53至54頁）。又據被告及共同被告何家榮於原審審理時一致供承：伊等販賣甲基安非他命與黃世芳，有賺幾百元等語（見原審卷第29頁反面、第39頁反面），足認其等確有共同販賣甲基安非他命以從中賺取買賣價差牟利之意圖至明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。其販賣前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告與何家榮間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自
白者，減輕其刑，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查階段之自白，係指在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院羈押訊問時之自白在內；而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任何一審級之自白而言（最高法院100年度台上字第1500號、101年度台上字第3751號判決意旨參照）。本案被告於檢察官訊問時固否認犯罪，然於警詢、原審及本院審理時皆已自白，揆諸前開說明，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告販賣第二級毒品，所為固戕害他人身心健康，助長毒品之氾濫，本不宜輕縱，惟其有施用毒品之惡習，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第20頁反面），其販毒對象單一，販賣數量甚微，犯罪所得亦非至鉅，洵屬小額交易，處於毒品交易之下游地位，無非施用毒品之友儕間彼此互通有無，與一般販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形不同，有別於大、中盤毒梟，惡性較輕，犯罪情節實與長期、大量販毒者迥異，而其販賣罪行縱有如前所述之減刑事由，於依法減刑後，法定最輕本刑仍為3年6月有期徒刑，被告又係初犯販賣毒品罪行，是其犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，雖科以法定最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減之。
㈤原審認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。然以自己
共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，固均為共同正犯，惟因其對犯罪之支配程度，或犯意之主從，攸關各共犯責任評價之輕重。而刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法。本案被告雖接聽黃世芳來電洽購甲基安非他命，並提供銀行帳戶作為黃世芳匯入購毒價款之用，然所販賣之毒品係由其男友何家榮向不詳人士購入，並由何家榮交付黃世芳，販毒所得亦由何家榮取用，業據被告及共同被告何家榮於原審審理時供述明確（見原審卷第29至31頁、第38頁反面至第40頁），則被告之犯罪情節，應較何家榮為輕，然原審對被告及何家榮俱量處有期徒刑3年7月，依上開說明，有違罪刑相當原則，使刑罰輕重失衡，即欠允當，原審復未援引刑法第59條規定酌量減輕其刑，亦有未洽。被告上訴請求適用刑法第59條規定減輕其刑，為有理由，而原判決關於被告部分，既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
㈥爰審酌被告明知甲基安非他命屬違禁物，仍與何家榮共同販
賣與他人施用，無疑助長毒品濫用之風氣，並戕害他人身心健康，危害社會秩序，且於本案行為後，又與何家榮共同於102年1月18日、29日各販毒1次，而分別經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第981號、本院以102年度上訴字第3267號各判處有期徒刑1年10月確定，有卷附本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第20至22頁），然其係於就讀大學時期誤交損友，始沾染毒品，嗣因受同居男友何家榮影響而參與販毒，於本案行為時僅20歲，年輕識淺，思慮未周，誤蹈法網，犯後復坦承犯行，深表悔意，並與何家榮分手，遠離過往之交友圈，兼衡本案販賣次數單一，販賣數量及犯罪所得甚微，惡性非重，暨被告大學肄業之智識程度、家庭經濟勉持之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈦末按共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，且於全部或一部
不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。未扣案之被告與何家榮共同販賣毒品所得1000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與何家榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之；未扣案之搭配門號0000000000號之行動電話1具，為被告所有，至該門號SIM卡1枚，雖為被告之母 柯錦陵 所申辦，然已交由被告全權使用，而屬被告所有，且該行動電話與SIM卡，係供被告與何家榮共同販賣毒品所用之物，業據被告供承在卷（見原審卷第40頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告與何家榮連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與何家榮連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國103年9月9日
刑事第十六庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳芬中華民國103年9月9日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。