裁判字號：臺灣高等法院103年聲字第2931號刑事裁定
裁判日期：民國103年09月09日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度聲字第2931號聲請人臺灣高等法院檢察署檢察官受刑人鄭宇婷上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（聲請案號：臺灣高等法院檢察署103年度執聲字第1228號），本院裁定如下：
主文鄭宇婷因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑拾陸年。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人鄭宇婷因違反毒品危害防制條例等數罪，先後經判決確定如附表所示，應依刑法第53條、第51條第5款及第50條第2項規定，定其應執行刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，並由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、第53條及刑事訴訟法第477條第1項分別定有明文。再按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」刑法第50條有關數罪併罰要件之規定已於民國102年1月23日修正施行，並自同年月25日起生效。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」亦即增訂第1項但書及第2項之規定。經比較新舊法結果，法院裁定定應執行刑時，未必減免受刑人之刑期，而修正前刑法因不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，屬不利於受刑人，自應適用新法之規定，為得否定其應執行刑之依據。準此，合於數罪併罰之數罪，其中有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，須經受刑人請求檢察官聲請，始得依刑法第51條第5款之規定定其應執行之刑。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑：法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院59年台抗字第367號、80年台非字第473號判例要旨參照）。
三、經查：
㈠、受刑人所犯如附表編號1至9所示之9罪，業經臺灣桃園地方法院及本院分別判處如附表所示之刑，並均確定在案，且附表編號2至9所示之罪，均係附表編號1所示之罪判決確定日（97年5月19日）之前所犯，有各該判決書及本院被告前案紀錄表附卷可稽。附表編號1至9所示之9罪，其中編號2、4所示之罪所處之刑，可得易科罰金；其餘編號所示之罪所處之刑，則不得易科罰金，依修正後刑法第50條第1項第1款、第2項規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條規定定其應執行刑。茲檢察官依受刑人之請求，聲請就附表編號1至9所示9罪定其應執行之刑，有受刑人103年8月19日簽名出具之受刑人是否聲請定應執行刑調查表1紙在卷可憑（見本院卷第11頁），核符刑法第50條第2項之規定。
㈡、本件受刑人所犯如附表編號1至9所示之罪，其中編號1～4前經臺灣桃園地方法院以97年度聲字第3808號裁定定應執行刑為有期徒刑1年10月，編號5～8前經本院以99年度上訴字第2212號判決定應執行刑為有期徒刑10年，編號1～8前經本院以102年度聲字第696號裁定定應執行刑為有期徒刑11年10月。惟如附表所示之各罪，既皆係受刑人於如附表編號1所示之罪判決確定前所犯，揆諸前開說明，自應併合處罰之，並以其各罪宣告刑為基礎，定其執行刑，前定之執行刑當然失其效力。本院審核有關卷證後，認本件聲請為正當，應予准許，並審酌受刑人所犯如附表編號1～8所示之罪，前經本院裁定定應執行刑為有期徒刑11年10月，而編號5、6之販賣第二級毒品罪、編號7、9之販賣第一級毒品罪，其時間介於97年1、2月間，屬於高度同質性之犯罪等情狀，爰定其應執行之刑如主文所示。
㈢、又數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，亦無庸為易科罰金折算標準之記載，此經司法院釋字第144號、第679號及院字2702號解釋在案。本件受刑人所犯如附表編號2、4所示之罪所處之刑，雖得易科罰金，惟因與附表其餘編號所示之罪判處不得易科罰金之刑併合處罰，依前揭說明，於定執行刑時，無庸為易科罰金折算標準之諭知，併予敘明。
四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條第2項、第1項但書第1款、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國103年9月9日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官潘翠雪法官吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官高麗雯中華民國103年9月9日附表┌─────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│1│2│3│4│├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│罪名│施用第一級毒│施用第二級毒│施用第一級毒│施用第二級毒│││品│品│品│品│││││││├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑5月│有期徒刑9月│有期徒刑6月│├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│犯罪日期│96年6月21日│96年6月21日│97年3月14日│97年3月14日│││採尿前回溯26│採尿前回溯96│││││小時內某時│小時內某時│││├─────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│偵查機關│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院││年度案號│檢察署96年度│檢察署96年度│檢察署97年度│檢察署97年度│││偵字第3321號│偵字第3321號│偵字第1430號│偵字第1430號│├──┬──┼──────┼──────┼──────┼──────┤││法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│最後│案號│96年度審訴字│96年度審訴字│97年度審訴字│97年度審訴字││事實││第809號│第809號│第917號│第917號││審├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤││判決│97年4月25日│97年4月25日│97年5月30日│97年5月30日│││日期│││││├──┼──┼──────┼──────┼──────┼──────┤││法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院││├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤││案號│96年度審訴字│96年度審訴字│97年度審訴字│97年度審訴字││確定││第809號│第809號│第917號│第917號││判決├──┼──────┼──────┼──────┼──────┤││判決│97年5月19日│97年5月19日│97年6月23日│97年6月23日│││確定│││││││日期│││││├──┴──┼──────┼──────┼──────┼──────┤│是否為得易││││││科罰金之案│否│是│否│是││件│││││├─────┼──────┴──────┴──────┴──────┤│備註│一、編號1～4前經桃園地方法院以97年度聲字第3808號裁定定│││應執行刑為有期徒刑1年10月。│││二、編號5～8前經本院以99年度上訴字第2212號判決定應執行│││刑為有期徒刑10年。│││三、編號1～8前經本院以102年度聲字第696號裁定定應執行刑│││為有期徒刑11年10月。│└─────┴───────────────────────────┘┌──────┬──────┬──────┬──────┬──────┐│5│6│7│8│9│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│販賣第二級毒│販賣第二級毒│販賣第一級毒│轉讓禁藥│販賣第一級毒││品│品│品││品│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│有期徒刑2年│有期徒刑2年│有期徒刑8年│有期徒刑4月│有期徒刑7年8││││││月│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│97年2月13日│97年2月21日│97年1月19日│97年2月27日│97年2月10日│││││││││││││├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院│桃園地方法院││檢察署97年度│檢察署97年度│檢察署97年度│檢察署97年度│檢察署102年││偵字第6972號│偵字第6972號│偵字第6972號│偵字第6972號│度偵字第5965││││││號│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│99年度上訴字│99年度上訴字│99年度上訴字│99年度上訴字│103年度上訴││第2212號│第2212號│第2212號│第2212號│字第860│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│99年9月23日│99年9月23日│99年9月23日│99年9月23日│103年6月12日│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│臺灣高等法院│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│99年度上訴字│99年度上訴字│99年度上訴字│99年度上訴字│103年度上訴││第2212號│第2212號│第2212號│第2212號│字第860號│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│99年10月18日│99年10月18日│99年10月18日│99年10月18日│103年7月7日│├──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│││││││否│否│否│否│否│││││││├──────┴──────┴──────┴──────┴──────┤││││││││││││└──────────────────────────────────┘