臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1974號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1974號刑事判決

裁判日期：民國92年12月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九七四號
上訴人台灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人陳清和律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二０一八號中華民國九十二年八月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○甲知ＭＤＭＡ係業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法持有，竟於民國（下同）九十一年六月七日中午，在屏東市○○路「東方白宮ＫＴＶ」處，向一名綽號「 阿進 」真實姓名年籍不詳之成年男子，購得第二級毒品ＭＤＭＡ五顆（黃色錠劑）及屬第三級毒品之Ｋ他命膠囊三十三顆及Ｋ他命二小包，毛重二公克（毒品危害防制條例不處罰單純持有第三級毒品之行為），藏放其皮包中而持有之。翌日（即九十二年六月八日）凌晨零時五十分許，乙○○持有上開毒品，騎乘機車欲前往高雄市○○路與中華路「宏總百貨大樓」十樓之「ＥＺ」ＰＵＢ與友人 張宏吉 跳舞玩樂，惟於行經高雄市○○區○○○路○○○巷口處時，為警臨檢當場查獲，並扣得其所有之第二級毒品ＭＤＭＡ五顆、Ｋ他命膠囊三十三顆、Ｋ他命二小包，始獲悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於右揭持有黃色錠劑ＭＤＭＡ五顆為警查獲之事實，已迭據其於原審及本院審理時供承不諱，復有扣案黃色錠劑五顆可資佐證，上開扣案黃色錠劑五顆經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院以氣體色層質譜分析法檢驗結果，該黃色錠劑確含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分之事實，有該醫院九十二年七月八日檢驗報告一紙附卷可憑（見偵查卷第二三頁）。被告持有第二級毒品之犯行洵堪認定。
二、本件被告於警、偵訊及原審初訊時雖先後供稱：「黃色藥丸（指ＭＤＭＡ）是搖頭丸（Ｋ他命部分另詳如後述），該藥物不是我的，是一名綽號『進仔』寄放在我這裡，叫我拿到ＰＵＢ給他；綽號『進仔』是於九十二年六月七日約十三時許，在屏東市○○路東方白宮ＫＴＶ前交給我的，叫我晚上拿到高雄市○○路與中華路宏總百貨大樓交給他」、「是別人寄放在我這裡的；是一個叫阿進寄放的」、「（問：你運送幾次？本次是運送第一次」、「（問：有何代價？）可以得到一包Ｋ他命」、「阿進男子只叫我幫他從屏東帶至ＰＵＢ」等語（見警卷第一頁背面、偵查卷第五頁背面、原審卷第九頁）。惟其事後於原審及本院審理時則堅詞否認上情，辯稱：毒品係其向『阿進』買來自己要施用，是去ＰＵＢ時被警察抓到，因為害怕，才把責任推給『阿進』，並無運送之意等語。按毒品之為運輸或持有，應以途程之遠近及數量之多寡，並依實際之情形，參酌被告之犯意而為認定，始為適法，此有最高法院八十二年度台覆字第一一一號、八十二年台非字第三十四號判決可資參照。又被告之自白須與事實相符者，始得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有甲文。經查：㈠查獲毒品數量甚少，而被告與「阿進」之男子並非熟識，則「阿進」之男子何以不自行攜帶，委由不熟識之被告攜帶至「ＥＺ」ＰＵＢ內，而不擔心遭被告私吞？如認該名「阿進」男子係為逃避路途中為警查獲之風險而委託被告攜帶，然警方取締毒品之重點區域均在ＰＵＢ及舞廳等場所，該名「阿進」男子又何以委託被告將上開毒品攜至為警查獲之風險性更高之「ＥＺ」ＰＵＢ內再交還自己之理！是被告前此供稱係「阿進」所託云云，並非無疑。再者，持有毒品係犯罪之行為，因此嫌疑犯於被警查獲後，藉故推諉，亦屬常有之現象，被告事後辯稱因為害怕才推諉係「阿進」所託，實際上係其向阿進購買擬帶去ＰＵＢ施用等語，亦與常情無違，並非不可採信。㈡被告自屏東市將第二級毒品ＭＤＭＡ自屏東市攜帶至高雄市，路程非近，然所攜帶之第二級毒品僅五顆藥丸，且係放置於皮夾內隨身持有，稽其實質，無非是零星攜帶而已，就其數量及其攜帶之方式觀之，衡諸常情，亦難謂被告有運輸之犯意，縱被告於檢察官詢問「運送幾次」時，曾依檢察官之詢問，供稱運送一次云云，惟既係零星持有，該自白難謂與運輸毒品需有相當之數量之事實相符，自難繩之運送第二級毒品罪。
三、核被告持有ＭＤＭＡ毒品之所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴人認係犯同條例第四條第二項之運輸第二級毒品罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。
四、原審因而變更檢察官起訴之法條，適用毒品危害防制條例第十一條第二項之規定，審酌被告持有第二級毒品之數量、犯後態度，情節尚非重大等一切情事，量處有期徒刑六月，並依刑法第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知如易科罰金以三百元折算一日，另敘甲扣案之第二級毒品ＭＤＭＡ五顆，依同條例第十八條第一項前段之規定諭知沒收銷燬之。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，檢察官仍執被告前開警、偵訊及審初訊之自白，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
五、公訴意旨另以：被告向「阿進」購買第三級毒品Ｋ他命粉末一包後，經「阿進」表示渠有一批毒品不方便親自攜帶至高雄，須找人代為運送，被告竟同意以獲得另一包Ｋ他命粉末為代價，由被告將「阿進」所當場交付之第三級毒品Ｋ他命膠囊三十三顆運往上開「ＥＺ」ＰＵＢ交給「阿進」，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第四條第三項之運輸第三級毒品罪嫌。公訴人認被告涉有運輸第三級毒品之罪嫌，亦係以被告之自白及有第三級毒品Ｋ他命膠囊三十三顆扣案可資佐證，為其論據。惟訊據被告亦堅詞否認有運送毒品之犯行，辯稱：Ｋ他命係其自已要施用，被警察抓到，因為害怕，才把責任推給『阿進』，並無運送之犯意等語。惟如前所述，毒品之為運輸或持有，應以程途之遠近及數量之多寡，並依實際之情形，參酌被告之犯意而為認定，始為適法。且被告之運輸毒品之自白須與事實相符者，始得作為被告運輸毒品之證據。經查：扣案Ｋ他命膠囊係以小型夾鏈帶包裝，且僅有三十三顆（見警卷第九頁照片），又係放置於皮夾內隨身攜帶，被告自白運輸一次云云亦與運輸毒品需有相當之數量之情形不合。被告事後辯稱其並無運送之犯意等語，應可採信，此外，亦查無確切之證據足以證甲被告有運輸第三級毒品之犯行，而毒品危害防制條例第十一條第一、二項規定僅處罰持有第一、二級毒品之行為，並無處罰持有第三級毒品之行為，是被告持有第三級毒品行為，係毒品危害防制條例所不處罰之行為，依刑法第一條之規定，自不能繩之以持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品部分既不成立犯罪，扣案之第三級毒品亦不得宣告沒收。原判決認被告被訴運輸第三級毒品之罪嫌尚屬不能證甲，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知。經核原判決此部分與法亦無不合，檢察官仍執被告之自白，指摘原判決不當，亦屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十二年十二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證甲與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官劉博文中華民國九十二年十二月十五日附錄：本判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第十一條第二項。
毒品危害防制條例第十一條第二項：
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
Ｋ