裁判字號：最高法院94年台上字第4472號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四四七二號
上訴人甲○○
7之1選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年五月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈡字第六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十年度偵字第四００七號、九十年度偵緝字第一四０號、第一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由發回部分本件原判決認定上訴人甲○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十年八月二十日其友人 孫玉娟 入所接受強制戒治之前數日，於行經南投縣南投市時，在車內，連續多次無償提供海洛因予孫玉娟施用；復承繼前揭轉讓海洛因之概括犯意，並另行起意，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，於孫玉娟接受強制戒治執行後，為求 范鈺 娸之歡心，遂於同年十、十一月間，連續多次無償提供海洛因及甲基安非他命予 范鈺娸 ，於南投市○○路二八九之一號八樓同居處所等處施用等情，因而維持第一審論處上訴人連續轉讓第一級毒品及連續轉讓第二級毒品兩項罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查有罪判決書之事實記載，為適用法律之依據，故凡於適用法律有關之重要事項，如犯罪之時間、地點、次數、方法等事項，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。本件原判決上揭事實記載，就上訴人先後多次轉讓第一級毒品海洛因予孫玉娟施用，以及先後多次無償轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予范鈺娸施用之事實，僅為籠統記載連續多次轉讓等語，就分別轉讓海洛因及安非他命予孫玉娟、范鈺娸之次數、時間、數量，以及轉讓范鈺娸上開海洛因及安非他命兩級毒品，究係同時為之，抑或先後為之，如係同時為之，是否具有想像競合犯關係等事實，本院前次發回之判決已指明應予詳查認定，詎原判決仍漏未詳查相關證據，詳加認定，並於事實欄為明確之記載，自不足為適用法律之依據，該部分原判決，顯有查證未盡及事實認定尚欠明確之違誤。上訴意旨執以指摘該部分原判決不當，為有理由，應認該部分原判決仍有撤銷發回更審之原因。
駁回部分（即連續販賣第二級毒品，包括牽連之故買贓物部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就販賣第二級毒品部分上訴意旨略稱：㈠原判決於無其他必要之補強證據，徒憑證人 吳永展 、 鄭孟源 不利於上訴人之陳述，認定上訴人販賣第二級毒品之犯行，自有未合。因吳永展、鄭孟源供稱曾向上訴人購買毒品施用，倘其二人所供屬實，其二人即構成施用毒品罪，而上訴人則成立販賣毒品罪，其二人與上訴人屬必要共犯關係，且施用毒品之人，因供出毒品來源，因而破獲即可藉以邀求寬典，故為擔保其二人供述之真實性，更應有其他必要之補強證據；原審未進一步調查，並為必要之論斷、說明，徒以其二人與上訴人無仇怨，所稱上訴人駕駛之交通工具與上訴人所述相符等情，認定二人所供向上訴人買受第二級毒品之供述為實在，並憑以認定上訴人犯行，有判決不備理由之違法。㈡原判決認定上訴人第三次販賣安非他命予鄭孟源之時間、方法、數量等項，與鄭孟源於偵審中所供述之時間、販賣方法、數量不相符合，即所認定之事實與所採用之證據不符，有證據上理由矛盾及判決不適用法則之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之連續販賣第二級毒品及故買贓物犯行，因而撤銷第一審該部分之判決，改判依牽連犯規定，從一重論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑，就關於販賣第二級毒品部分，係依憑證人吳永展、鄭孟源於偵審中所為伊等確有向上訴人買受安非他命毒品之供述，參佐吳永展、鄭孟源於檢察官偵查中所供上訴人出售其安非他命時，係駕駛紅色奧斯摩比牌汽車為交通工具一節，亦與警察於九十年四月二十三日查獲上訴人持有安非他命毒品時，確係駕駛該牌照及顏色之汽車（車內並有上訴人持有之安非他命毒品）為交通工具無訛；鄭孟源於偵審中供稱伊曾於九十年四月二十三日竊取 楊呈舜 茶葉五十台斤，再持以向上訴人購買安非他命作為抵用價款一節，亦有卷附第一審法院認定鄭孟源有上揭竊盜事實而論處鄭孟源罪刑之刑事確定判決（九十年度易字第四二二號）附卷可稽，再佐以卷附（附於第一審訴字卷第二宗）吳永展於九十年二月間、鄭孟源於九十年一月間均有因施用第二級毒品而經送觀察勒戒或強制戒治之前案紀錄等事證，綜合判斷，以為論罪之基礎。並敍明：證人吳永展、鄭孟源於偵審中指證向上訴人購買安非他命之證述，有上揭事證足資佐證，堪認與事實相符，且其二人與上訴人無仇怨，亦據其二人於偵審中證實，自無設詞誣陷上訴人之理。上訴人所辯：無販賣安非他命予其二人等語，與事實不符，係事後卸責之詞，委無足採等理由綦詳。又按鄭孟源於偵審中先後所供其第三次向上訴人買受安非他命之時間、方法、數量，雖未盡一致，然原審參酌鄭孟源於偵審中所為供述，以及鄭孟源確係於九十年四月二十三日凌晨一時許，向楊呈舜竊取茶葉五十台斤得手，有上揭刑事判決可稽等事證，綜合判斷，憑以認定鄭孟源係於同日凌晨二時許，以所竊取之茶葉五十台斤，向上訴人換取一錢之安非他命毒品之事實，自亦核無不合。上訴意旨就原判決關於論處上訴人販賣第二級毒品部分，徒憑己見，就原審上揭採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，任指原判決有判決不備理由、證據上理由矛盾及不適用法則之違法云云，並非合法之第三審上訴理由，該部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又查關於刑法第三百四十九條第二項之故買贓物罪，依刑事訴訟法第三百七十六條第七款規定，乃屬不得上訴於第三審之案件，上訴人就原判決關於販賣第二級毒品部分之上訴，既經認為不合法，應從程序上予以駁回，則經原判決認定與販賣第二級毒品有牽連犯關係之故買贓物部分，亦無從併為實體審理，該部分上訴應併認為不合法，而予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十九日
Ａ