裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年重上更(三)字第164號刑事判決
裁判日期：民國94年11月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度重上更(三)字第164號上訴人即被告丙○○
現於臺灣臺中監獄執行中上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院91年度訴字第518號中華民國92年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署90年度偵字第4007號、91年度偵緝字第140、141號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品部分撤銷。
丙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
被訴連續轉讓第二級毒品部分無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：丙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於民國90年8月20日其友人 孫玉娟 入所接受強制戒治之前數日，先後於駕車行經南投縣南投市時，在所駕之車內，連續三次無償提供海洛因予孫玉娟施用；復承繼前揭轉讓海洛因之概括犯意，於孫玉娟接受強制戒治執行後，為求乙○○之歡心，遂於同年10、11月間，於南投市○○里○○○路289之1號八樓同居處所等處，連續多次無償提供海洛因予乙○○施用。嗣於90年11月10日11時許，丙○○在南投市○○○路289之1號門前為警於其持有之香菸盒內查獲海洛因二包，而追悉上情。
二、認定犯罪事實所憑證據、理由及對於被告辯解的判斷：上訴人即被告丙○○（下稱被告）否認涉有上開轉讓海洛因犯行，辯稱：伊僅有施用毒品，但沒有轉讓毒品，伊與孫玉娟、乙○○確屬同居共財之男女朋友關係，是一起出錢買來吸食，並不是轉讓等語。惟查：
㈠被告於90年11月10日11時許，在南投市○○○路289之1號門
前為警於其持有之香菸盒內所查獲扣案之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，確含有第一級毒品海洛因無訛，此有法務部調查局90年12月13日調科壹字第09123026350號鑑定通知書一份在卷足稽。
㈡證人孫玉娟於90年12月14日偵查中證稱：「（問：你是不是
跟丙○○是男女朋友？）是的，進去關前半年在一起。（問：你的毒品是丙○○提供給你的？）有，進去關前幾天提供海洛因，約三、四次，是香菸中放海洛因給我吸，在車上邊開邊吸，在南投市」等語（見90年偵字第4007號卷第40頁反面）。雖證人孫玉娟於91年11月6日原審審理時翻異前詞，另證稱：「（問：90年8月20日前幾天被告有無在南投市提供海洛因給你？）沒有。（問：被告有無拿海洛因或甲基安非他命給你？）沒有。（問：提示偵查卷4007號第40頁訊問筆錄有何意見？【告以要旨】）我那時去找被告，我們都一起吸食，我是自己帶藥過去，剛進去勒戒，人有點神智不清，問我什麼我也不清楚」各等語（見原審卷一第137至138頁）。惟⑴證人孫玉娟既自承其與被告為男女朋友，自無設詞攀誣被告之可能。⑵證人孫玉娟係從90年8月20日起開始接受強制戒治之執行，此有關於孫玉娟之法務部全國檢察官線上查詢人犯在監所最新資料報表一紙在卷可憑，其於90年12月14日接受檢察官訊問時，已執行強制戒治將近四個月，故其於原審時之上開所證：「剛進去勒戒，人有點神智不清，問我什麼我也不清楚」云云，顯與事實不符。⑶被告亦承認90年11月10日為警於其身上查扣得之海洛因係為其所用，足證被告有施用並持有海洛因，足以作為被告轉讓海洛因給孫玉娟施用之佐證。至證人孫玉娟既證稱被告提供海洛因予其施用約三、四次等語，以最有利於被告之方式計，本院因認被告轉讓海洛因給孫玉娟之次數為三次。
㈢證人乙○○於90年11月15日偵查中證稱：「（問：與丙○○
是什麼關係？）是我男朋友，認識半年多，同居一個多月。（問：你是否與他同居在南投市○○○路289之1號？）是的。‧‧‧丙○○免費提供安非他命及海洛因給我，我因為他提供毒品，我就跟他同居，同居地點有換過，現在查獲地點是同居一、二禮拜」等語（見90年偵字4007號卷第24頁反面至第26頁）；其於91年11月6日原審調查時亦證稱：「90年8月到11月間是否有跟被告一起在南投市○○路289之1號八樓住？）有住過，約住一、兩個月。‧‧‧（問：那段時間是否跟被告同居？）對。（問：是否因被告提供毒品給你，才跟被告同居？）那是因先認識孫玉娟，他（應係她之誤載）先跟被告在一起，孫玉娟跟被告吵架，孫玉娟去我住的地方找我，住我那邊兩、三天，他（應係她之誤載）問我要不要吃甲基安非他命，我好奇才吃，後來孫玉娟也會帶被告去我家，還有一些朋友，後來孫玉娟就被抓，他（應係她之誤載）有些東西放我家，被告就去我家找我，跟我解釋孫玉娟為何被抓，後來就跟被告漸漸有在見面，後來被告有在用海洛因，我就跟被告一起用。我想吃毒品，沒有毒品時，被告會給我，被告身上沒有錢時，我有錢時，會一起出去買來吃。那時我們已經在一起了。（問：跟被告要毒品時，被告有無收你錢？）沒有。（問：他是免費提供給你吃？）因我們兩個在一起。（問：給過你幾次？）我吃兩個多月，不知有幾次，忘了。時間就是被告漸漸去我們家，我們兩個在一起，大概90年10月開始」各等語（見原審卷一第141頁）。本院審之：⑴證人乙○○自承其與被告曾係同居之男女朋友關係，自無誣陷被告之必要。⑵乙○○曾涉犯毒品危害防制條例之案件，而有施用第一級毒品之犯行，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷足稽，顯見上述證人乙○○於偵查及原審調查時之證詞應屬真實，堪予採信。⑶被告又承認90年11月10日其身上查扣得之海洛因係其所用，可證被告確有施用並持有海洛因，足以作為被告轉讓海洛因給乙○○之佐證，被告確有連續多次轉讓海洛因予乙○○等情亦可認定。惟證人乙○○經本院再次傳訊均傳拘無著，本院自無從明確認定被告轉讓海洛因予乙○○之次數、數量，附此敘明。㈣至同財共居之人施用毒品，究竟有無成立轉讓毒品罪名，應
視該毒品所有人是否有轉讓毒品所有權之意思而定，若未經所有人同意而由施用者自行拿取，亦不生轉讓毒品問題，然如經所有人同意轉讓毒品所有權供施用者施用，不論係由所有人交付或施用者自行拿取，均應成立轉讓毒品罪責。證人孫玉娟、乙○○於偵查中均明確供稱係由被告免費提供其二人施用，證人乙○○甚至供稱因被告提供毒品供其施用而與被告同居，故被告確實有無償轉讓毒品海洛因供其二人施用之犯行甚明。證人孫玉娟、乙○○嗣後於原審另供稱有時亦有出錢購買云云，均應屬迴護被告之詞，不足採信。
㈤綜上各情以觀，被告所辯顯係事後卸責之詞，不足採信，本
件事證明確，被告有上開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，可以認定，應予依法論科。
三、撤銷改判的理由：㈠撤銷原判決的理由：
原判決犯罪事實之記載，就被告先後多次分別轉讓第一級毒品海洛因予孫玉娟、乙○○施用之事實，僅為籠統記載連續多次轉讓等語，惟未於理由中說明無從明確認定其轉讓次數、數量之原因，稍有未洽。且就被告另行轉讓安非他命予乙○○施用部分之證據尚有不足，詳如後述，原審未詳為勾稽，遽予該部分罪刑之諭知併定其執行刑，亦有未當。
㈡自為判決的論罪科刑理由：
⑴按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之
第一級毒品，被告無償提供海洛因予孫玉娟、乙○○之所為，觸犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。被告轉讓第一級毒品海洛因前持有之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。其上開多次轉讓第一級毒品之犯行，時間緊接、手法相同、所犯構成要件同一，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
⑵爰審酌被告犯罪之動機、目的、轉讓海洛因之次數、對國民
健康所生危害及轉讓之對象均係與其密切交往之女友，犯後飾卸諉過之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，以示懲儆。至90年11月10日在被告身上扣得之海洛因二包，既係其自身施用之毒品，且已由原審法院91年度訴字第127號刑事判決宣告沒收銷燬，自不應於此為沒收銷燬之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨雖另稱：丙○○基於轉讓甲基安非他命之概括犯意，於孫玉娟接受強制戒治執行後，為求乙○○之歡心，遂於同年10、11月間，連續多次無償提供甲基安非他命予乙○○，於南投市○○路289之1號八樓同居處所等處施用，因認被告丙○○另涉犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪嫌。公訴人認被告另涉犯上開犯行，無非以乙○○於偵查中之證詞，為其主要論據。惟訊之被告丙○○堅決否認有上開犯行，辯稱：伊沒有轉讓毒品，伊與乙○○係同居共財之男女朋友等語。
二、本院判斷：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定。又按刑事訴訟法第一百六十一條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。經查：證人乙○○於偵查中雖曾證稱：「丙○○免費提供安非他命及海洛因給我」等語，惟其於原審調查時則係證稱：「那是因先認識孫玉娟，他（應係她之誤載）先跟被告在一起，孫玉娟跟被告吵架，孫玉娟去我住的地方找我，住我那邊兩、三天，他問我要不要吃甲基安非他命，我好奇才吃，後來孫玉娟也會帶被告去我家，還有一些朋友，後來孫玉娟就被抓，他有些東西放我家，被告就去我家找我，跟我解釋孫玉娟為何被抓，後來就跟被告漸漸有在見面，後來被告有在用海洛因，我就跟被告一起用。我想吃毒品，沒有毒品時，被告會給我，被告身上沒有錢時，我有錢時，會一起出去買來吃。那時我們已經在一起了」等語。雖證人乙○○仍明確指稱被告有提供海洛因予其施用之情事，然依其前後之證述觀之，其語氣中之「他」應即係指孫玉娟而言，自屬「她」之誤載，故證人乙○○於原審所證稱提供甲基安非他命予其施用之人為孫玉娟，並非被告，此與其於偵查中所述不同而有瑕疵，況證人乙○○於偵查中即已就其施用毒品之方法證稱：「我要上班前，丙○○就全摻在香菸中給我，都是免費提供的」等語（見90年偵字4007號卷第27頁），被告所提供予乙○○施用之毒品既係全摻在香菸中，衡情，被告所提供之毒品應即為海洛因而非甲基安非他命（蓋海洛因通常為粉末狀，可摻入香菸中；而甲基安非他命則為結晶狀態，通常施用方式為以火燒烤而吸其煙氣），此亦與 范女 於原審所證被告係提供海洛因予其施用之情相符，證人乙○○就被告給予其甲基安非他命施用之所述既有如上之瑕疵而前後不一，且對於被告給予甲基安非他命之次數及數量，亦陳述不明確，其偵查中之證詞顯有瑕疵，難予採信，不能作為證明被告有轉讓甲基安非他命之證據，此外又無其他證據足以證明被告有上開轉讓甲基安非他命之犯行，被告此部分之犯罪要屬不能證明。原審未予詳查，認被告有被訴連續轉讓甲基安非他命之犯行，認事未洽。被告上訴否認有轉讓甲基安非他命之犯行，其此部分上訴為有理由，應由本院將原審判決關於轉讓甲基安非他命部分予以撤銷（所定應執行部分已由本院前審併予撤銷確定），並就被告被訴轉讓甲基安非他命部分，為無罪之諭知。
參、被告被訴販賣第一級毒品部分，業經本院前審以93年度上更㈠字第21號判決無罪；被訴販賣第二級毒品部分，則經本院前審以94年度上更㈡字第64號判處有期徒刑七年六月確定在案，合此敘明。
肆、適用的法律：㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項。
㈡毒品危害防制條例第八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年11月22日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官張國忠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林玉惠中華民國94年11月23日
Ａ毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。