裁判字號：最高法院94年台上字第4451號刑事判決
裁判日期：民國94年08月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決九十四年度台上字第四四五一號
上訴人乙○○
（另案在台灣台北監獄執行中）選任辯護人 林玉芬 律師上訴人甲○○原名孔選任辯護人 周仕傑 律師上訴人丙○○原名鄧
弄5之上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年五月五日第二審更審判決（九十三年度上更㈡字第六五五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一九三四九、二０二四二、二一一一九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人乙○○、甲○○（原名 孔憲孝 ）均有施用第二級毒品大麻之習慣（施用第二級毒品部分，均已判決免刑確定），於民國八十六年六月間，共謀輸入大麻供己施用，由乙○○透過「O．MAR網站」，向荷蘭某不詳姓名者購買大麻，並由甲○○出資新台幣（下同）十五萬元，經上海商業銀行南京分行匯至售賣者之荷蘭帳戶內，利用國際海運郵寄包裹之方式運輸來台，預計四十五日抵達台灣。甲○○為避人耳目，另央請具有幫助運輸毒品犯意之上訴人丙○○（原名 鄧鎮中 ），以其任職之南陽實業股份有限公司大安（汽車）展示中心（下稱南陽公司大安中心）所在地址，即台北市○○○路○段○○○號之一為收件處，並捏造收件人為「MR.MICHAELWANG」，俟郵寄到達後，由丙○○轉交甲○○。嗣丙○○雖離職，仍向不知情之同事 潘正傑 打聽包裹是否寄到。迨同年八月中旬包裹寄達後，南陽公司大安中心因無此收件人，員工即拆開查看，取出其中二個布娃娃觀賞及一罐洋芋片準備食用，其餘部分則未予理會。同月二十一日上午九時三十分許，丙○○獲悉包裹已寄達，即委請潘正傑送至台北市○○路世貿中心前轉交，惟因找不到甲○○，遂於同日上午十一時三十分許，將該包裹送至台北縣新店市○○路○段九十七之一號四樓轉交甲○○之父親 孔昭忠 收受。孔昭忠得知包裹內裝有大麻，為替甲○○脫罪，乃將大麻及餅乾等物分裝成四袋，於同日晚上八時許，分別丟棄於台北市景美夜市場前之垃圾車內（已遭焚化）及景美溪畔老泉橋中，以湮滅甲○○走私大麻之罪證（孔昭忠湮滅證據部分，已判刑確定）。嗣甲○○在犯罪發覺前，向警方自首，經警扣得丟棄之大麻一大包（淨重一三五點八八公克，驗餘淨重一三一點五二公克）。另南陽公司大安中心員工打開包裹內之洋芋片食用時，發覺有異而報警處理，經警扣得夾藏其中之大麻一大包（淨重一二二點五０公克，驗餘淨重一二０點七二公克）等情，爰撤銷第一審關於乙○○、甲○○販賣麻煙及丙○○部分之判決，改判論處乙○○、甲○○共同運輸第二級毒品罪刑，及丙○○幫助運輸第二級毒品罪刑。固非無見。
惟查：㈠現行刑事訴訟制度為使審判程序集中進行，刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，處理同條項所列各款，及同法第二百七十四條至第二百七十八條等規定之事項。故準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。乙○○之選任辯護人於原審九十四年一月十一日準備程序中，聲請詰問共同被告甲○○、丙○○；甲○○之選任辯護人亦聲請詰問共同被告乙○○（見原審更㈡卷第六十九頁至第七十頁）。乃原審受命法官逕自改定準備程序期日，命上訴人等具結陳述，交互詰問（見同上卷第一０三頁至第一０八頁），再由原審審判長於審判期日提示該筆錄並告以要旨，訊問：「對於你們三人在本院上更㈡審行交互詰問所為之證詞有何意見？」等語，予以調查（見同上卷第一四一頁），其所踐行之訴訟程序，自屬於法有違。㈡卷存之行政院衛生署麻醉藥品經理處八十七年十二月二十四日麻業字第七六五五０號函說明二記載：「肅清煙毒條例第二條所稱之『麻煙』，與麻醉藥品管理條例第二條第二款及其施行細則第六條所列品項，及懲治走私條例所公告之管制物品甲項四目所稱『大麻及其製劑』，係指大麻、大麻脂、大麻浸膏及大麻酊。其中大麻為大麻全草包括大麻之根、莖、葉、花、果實及種子之全部或一部，以及包含從大麻種子發芽生長之活體植栽……」（見原審上訴卷第一宗第六十三頁）。原判決認定上訴人等透過「O．MAR網站」，向荷蘭某不詳姓名者購買大麻，並利用國際海運郵寄包裹方式運輸來台。如果無訛，則上訴人等私運管制之「麻煙」（大麻）進口，似併觸犯懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；原判決事實欄亦記載孔昭忠收受大麻包裹後，即將之分裝成四袋，分別丟棄，企圖湮滅甲○○「走私」大麻之罪證（見原判決第三面第四行至第五行），但僅論上訴人等以裁判時毒品危害防制條例第四條第二項運輸第二級毒品罪，對於其一行為而觸犯之私運管制物品進口罪，則恝置不論，難謂無判決適用法則不當之違法。再，原判決謂行政院七十九年三月三十日修正公告之「管制物品項目及其數額」甲項四目管制進口物品，不包括「大麻種子」，嗣於八十八年四月十四始將甲項四目修正為：「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」，並自同年四月十六日施行，自此「大麻種子」始包含於毒品品項內（見原判決第十面第三行至第十一行），其所持見解與上開卷證資料歧異，但未說明何以為不同認定之理由，併嫌欠洽。㈢依起訴書所載，乙○○、甲○○係共同基於「販賣大麻牟利之意圖」，由甲○○出資十五萬元，乙○○負責聯繫販入大麻事宜，並由鄧鎮中提供其任職之南陽公司大安中心為郵包寄送地址，涉有行為時肅清煙毒條例第五條第一項「販賣」麻煙罪嫌。原判決改論以裁判時毒品危害防制條例第四條第二項「運輸」第二級毒品罪，而未說明其理由，亦有可議。又本件第一審法院判決後，檢察官對於第一審判決關於乙○○、甲○○部分，提起第二審上訴，乃原判決未列檢察官為上訴人，並就其上訴有無理由加以論敘，同有違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。關於原判決不另為無罪判決諭知之部分，基於審判不可分原則，應併發回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年八月十八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官林秀夫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年八月二十二日
Ａ