裁判字號：最高法院103年台上字第2883號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二八八三號上訴人 林佳德 選任辯護人 黃達元 律師
郭佩君 律師呂秋𧽚律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○三年五月七日第二審判決（一○二年度侵上訴字第四四三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署一○○年度偵字第二八五三
五、二八五三六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、依被害人（警卷代號0000000000，民國000年0月0出生，真實姓名及詳細年籍資料均詳卷附對照表，即原判決所稱Ａ女）指認上訴人之相關各情以觀，其指稱上訴人係網路上暱稱「易曉夜」之人，是否正確，並非無疑，原判決逕認經第一審當庭比對上訴人之特徵，與被害人於警詢中所指認之上訴人相片，二者極為相同等情，亦有疑義。又本件新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（下稱指認犯罪嫌疑人紀錄表）內，記載被害人陳稱犯罪嫌疑人之特徵，與上訴人之相關特徵不符，且依證人即警員鍾○彰之證詞，亦足見警方於本件所踐行之指認程序，與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定有違，被害人之指認極有可能發生錯誤之情形。另依本件卷證資料顯示，被害人之交友狀況複雜，其對上訴人之指認可能有誤，台北醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，亦不得採為不利於上訴人認定之依據，乃原審未詳細斟酌上開各情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈡、被害人證述各情前後不一，並與相關電話通聯紀錄內容不盡相符，而對照被害人之證詞及相關電話通聯紀錄，足見被害人與網路上暱稱「易曉夜」之人發生性行為之時間，前後至多僅有三十多分鐘，被害人之證詞確屬不實。又原判決所援引被害人有瑕疵之證詞，及上訴人與被害人間之電話通聯紀錄，暨上訴人與被害人之住處相距不遠等情，俱不足以證明上訴人有與被害人發生性行為。另被害人於指認犯罪嫌疑人紀錄表內，關於犯罪嫌疑人特徵之陳述，與上訴人之特徵不同，且被害人陳述各情前後不一而有瑕疵，乃原審就上情未予斟酌，復未依上訴人之聲請傳喚警員鍾育彰到庭查明上情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈢、依卷內行動電話通聯紀錄基地台位置資料顯示，上訴人於案發當日十三時四十五分十六秒，接獲被害人來電之基地台位置係在台北市內湖區，且二人於通話後仍有密集之簡訊往來，上訴人顯無可能於原判決理由欄貳、一、㈣、１所載，即案發當日十三時五十一分二秒至十四時三十二分二十四秒之時段，自台北市內湖區前往新北市樹林區，與被害人見面並發生性關係。又原判決同理由欄另載上訴人與被害人可能見面並發生性關係之時段，即案發當日十五時二十分五十一秒至十六時三十分三十五秒部分，亦與被害人證述各情不符。乃原審就上情未詳予斟酌，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違。㈣、上訴人於原審之選任辯護人為其辯護稱：依被害人行動電話於案發當日下午基地台位置變換之資料，足見被害人於案發當日下午並非一直待在案發地點，其不利於上訴人之證詞並非事實，乃原審未向電信業者等專業機構函查，即逕予論斷上開基地台位置變換，係因基地台位置相近訊號重疊所致。又被害人之證詞為有瑕疵，且依內政部警政署刑事警察局鑑定書之記載，本件亦未在被害人身上採得任何精子細胞等，原判決所援引之相關證據，均不足以認定上訴人有為本件犯行，乃原判決於無明確證據之情形下，逕認定上訴人有本件犯行，於法有違等語。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人於原判決事實欄所載時、地，以「易曉夜」之名在網路上認識被害人，主觀上認知被害人係十四歲以上未滿十六歲之少女，於徵得被害人之同意後，以其性器插入被害人性器等之方式，對被害人為性交行為一次等情。因而維持第一審論處上訴人對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認犯罪及辯解各情，併已敘明：㈠、上訴人有前揭犯行，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，並有被害人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可稽，參酌被害人於警詢中即明確指認上訴人相片（指認犯罪嫌疑人紀錄表內編號２之相片），稱該人即係對其為本件犯行之人，業據被害人於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，而經第一審當庭比對上訴人五官、樣貌、髮量等特徵，與被害人於警詢中所指認之上訴人上開相片，二者極為相同；上訴人所使用之行動電話於本件案發期間，確與被害人所使用行動電話間有密集之聯繫，又被害人證稱其於案發後曾接獲上訴人電話各情，均有相關電話通聯紀錄附卷可稽。上訴人辯稱：伊完全不認識被害人云云，顯與事實不符，並與上開事證有悖。另依上訴人相關供承各情，足見其住所與案發地點有地緣關係等情以觀，堪認被害人不利於上訴人之證述各情，係屬事實。㈡、被害人雖於第一審審理中無法明確指認上訴人，惟被害人為上開指認時距本案發生已逾二年之久，其於第一審審理中無法為明確之指認，核與常情不悖，參酌上開所述各項證據資料，尚不得以此即認被害人之證詞俱無可採。因認上訴人確有前揭對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交犯行，而以上訴人否認犯罪及所為辯解，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、原判決已說明依指認犯罪嫌疑人紀錄表內記載及顯示各情，參照證人即警員鍾○彰及被害人證述各節，堪認本件指認過程係採取選擇式指認，並非僅以上訴人單一之照片為指認，被害人之指認係出於其本意，並無遭不當暗示、誘導等情事。至警員因沿用以前舊檔，雖疏未修改犯罪嫌疑人特徵記載之瑕疵，惟上情不影響被害人指認之結果，該指認犯罪嫌疑人紀錄表得為證據等情明確（見原判決理由欄壹、三）。上訴意旨指稱，警方本件所踐行之被害人指認程序，與「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定有違，被害人之指認極有可能發生錯誤之情形云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈡、供述證據，前後雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決就其所援引之被害人證詞，已說明為如何斟酌取捨形成心證之理由，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱，被害人證述各情前後不一，原判決援引被害人有瑕疵之證詞，逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、證人即警員鍾○彰已於原審審理中到庭作證（見原審卷第八十四頁至八十五頁背面），原判決並援引鍾○彰於原審審理中之證詞，據以說明警方所製作之被害人指認犯罪嫌疑人紀錄表，何以得為證據之理由等情明確（見原判決理由欄壹、三）。上訴意旨未依卷內訴訟資料，指稱原審未依上訴人之聲請傳喚警員鍾○彰到庭調查，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、原判決於其理由欄貳、一、㈣、１論述說明，依上訴人與被害人所持用行動電話之通聯紀錄顯示，案發當日十三時五十一分二秒至十四時三十二分二十四秒，及十五時二十分五十一秒至十六時三十分三十五秒之兩時段，上訴人與被害人間均無通話或以簡訊聯繫，上訴人於該兩時段分別約四十分鐘及七十分鐘之空檔，自可從台北市或新北市某處前往新北市樹林區之案發地點，與被害人見面並發生性關係，上訴人於原審之選任辯護人為其辯護稱：案發當日下午上訴人與被害人間，所持用之行動電話有多筆之簡訊往來，足見上訴人未與被害人同處一室並發生性關係等語，並無足取等情，係屬原審採證認事職權之適法行使。上訴意旨指稱，原審未詳細斟酌上訴意旨㈣所載各情，即逕為不利於上訴人之認定，於法有違云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈤、當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載聲請調查之證據及其與待證事實之關係，且調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本，刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一款、第二項定有明文。原判決就上訴人於原審之選任辯護人為其辯護稱：依被害人行動電話之基地台位置資料顯示，其於案發當日下午在新北市樹林區與新莊區移動，上訴人不可能在新北市樹林區之案發地點，與被害人見面並發生性關係一節，已說明被害人行動電話之基地台位置，於案發當日下午雖有前揭移動情形，然依被害人行動電話通聯紀錄顯示，該二處基地台更換之情形極為頻繁，甚有在數秒內隨即發生更換之情形，參酌該二處基地台位置之距離甚近，上情應係基地台訊號重疊涵蓋所致，被害人證稱其於案發當日下午，在新北市樹林區之案發地點，與上訴人見面並發生性行為等情，與事實並無不符之處，上訴人於原審之選任辯護人為其辯護各情，並無足取等情明確（見原判決理由欄貳、一、㈣、３）。上訴意旨並未陳明其就上開相關各情，曾聲請原審向電信業者等專業機構為如何之函查，且原審於審判期日，審判長訊問「尚有無其他證據請求調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均答稱「沒有」，有審判筆錄可查（見原審卷第八十七頁），並未聲請原審就何項事實再為如何之調查。其待上訴本院後指稱：原審未向電信業者等專業機構函查，即逕為不利於上訴人之論斷，於法有違云云。其非依據卷內資料執為指摘，並非適法之第三審上訴理由。㈥、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。上訴人其餘上訴意旨指摘各情，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年八月二十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官宋祺法官惠光霞法官劉介民法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十九日
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