裁判字號：最高法院103年台上字第2871號刑事判決
裁判日期：民國103年08月20日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決一○三年度台上字第二八七一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告莊洧銓選任辯護人徐原本律師上列上訴人等因被告殺人案件，不服台灣高等法院中華民國一０三年五月二十九日第二審判決（一０三年度上訴字第八四五號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一０二年度偵字第七七０五、八０一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人即被告甲○○為成年人有原判決事實欄所載基於殺人不確定故意，接續毆打、腳踹少年彭○（民國00年00月生，年籍資料詳卷，起訴書誤載為彭○瑜），致少年彭○失去平衡而墜樓身亡之犯行，已為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論被告以成年人故意對少年犯殺人罪，累犯，處有期徒刑12年。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就被告否認殺人犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠檢察官部分：⑴依被告所供、證人即現場目擊者曾○偉所證
及現場照片可知，被告在光線足以清晰看見周遭環境，明知案發現場即新竹縣○○鄉○○路○○○號頂樓平台（下稱000號頂樓平台）約4層樓高，沒有圍牆，僅有高度約15至20公分之矮邊情況下，仍不停腳踹少年彭○，且於曾○偉出手攔阻時，猶甩開曾○偉之手，執意為之，終至少年彭○墜樓身亡，足見被告自始即有殺害少年彭○之直接故意。原判決認被告僅有不確定故意，採證違背論理法則。⑵原判決以被告係成年人對少年犯殺人罪，應加重其刑至2分之1，又認被告為累犯，亦應加重本刑至2分之1（見原判決第13頁），並審酌被告剝奪少年彭○之人生，欠缺對他人生命、身體法益之尊重，犯罪情節重大，造成少年彭○家庭破碎，及其父母精神上難以彌補之傷痛，暨迄今仍未與少年彭○家人達成和解等情，竟僅量處被告有期徒刑12年，其量刑理由前後矛盾等語。
㈡被告部分：⑴原審未詳查被告與少年彭○間毫無仇恨，自
無殺人之犯罪動機，且對主要證人之證詞，未進行交互詰問，並詳予調查；又依證人曾○偉、證人即在場者李○齊所證，案發時天色昏暗，被告對000號頂樓平台環境陌生，以被告與少年彭○年紀相仿、體型相似前提下，縱被告有傷害之故意，亦不知少年彭○究係遭被告踹落底樓？抑或因己身重心不穩而跌至底樓？再少年彭○家屬不在案發現場，如何得知案發經過？原審未詳加調查少年彭○死亡之原因，僅憑第一審審理程序即論斷案發實情，自有調查未盡之違失。⑵案發後，被告主動將少年彭○抱上曾○偉車內，立即送醫，確認少年彭○死亡後，更主動與警聯繫，原判決認此舉乃事後之補救，無礙於被告行為時有殺人之不確定故意，顯與事實不符。⑶被告因家庭經濟因素，無法賠償少年彭○家屬天價之賠償金，誠屬無奈，自難據此認被告犯後態度惡劣、拒絕協商。且因事發突然，懇請給予被告合理之量刑。⑷依曾○偉所證可知，被告與少年彭○為朋友關係，且無深仇大恨，被告因證人李○齊心情不好而受邀前往聊天，要無殺人動機，又以案發時天色已黑，情況緊急，被告無暇分心而聽聞或感受到曾○偉阻攔其毆打少年彭○。且被告初識少年彭○雖知其為未滿18歲之少年，然時隔年餘，記憶模糊，加以少年彭○生活習慣、消費模式、行為舉止、工作實況等均與成年人無異。原判決認被告有殺人犯行，並依法加重其刑，採證違背經驗法則等語。
三、惟按：㈠證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。原判決認定被告有本件犯行，係依憑被告之部分供述；證人即在場者李○齊、曾○偉、姜○瑋、少女黃○帆、少女戴○茵（後二人年籍資料均詳卷）、證人即李○齊之情敵葉○高、證人即少年彭○友人王○億之證詞；及新竹縣政府警察局刑案現場勘察報告暨照片、現場示意圖、勘察採證同意書、採驗紀錄表、新竹縣政府102年10月16日竹縣警鑑字第0000000000號函暨內政部警政署刑事警察局102年10月9日刑醫字第0000000000號鑑定書、童綜合醫療社團法人童綜合醫院102年11月25日（102）童醫字第1756號函暨彭○病歷資料影本、天主教仁慈醫療財團法人仁慈醫院102年11月27日（102）仁醫事病字第000號函暨彭○之病歷資料影本、勘驗筆錄、解剖照片、台灣新竹地方法院檢察署法醫檢驗報告書、法務部法醫研究所（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書、（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、台灣新竹地方法院檢察署相驗屍體證明書、彭○與王○億間於案發前之通聯紀錄、案發現場監視器翻拍畫面等證據資料，以為論斷。並敘明：⑴以被告之供述、曾○偉之證述及現場照片可知，案發現場之光線，足使被告能清晰看見000號頂樓平台周遭環境及搜尋躲在水塔後面之少年彭○，因000號頂樓平台高度約4層樓，並無圍牆，僅有高度約15至20公分之矮邊，被告於毆打、腳踹少年彭○時，確知少年彭○後面沒有圍牆，且少年彭○僅以手護頭、臉，而未還手，復一直往後退，被告仍接續毆打、腳踹少年彭○，足證被告主觀上已可預見其接續毆打、腳踹少年彭○，少年彭○有從000號頂樓平台翻落墜樓致死之高度可能，被告竟不顧曾○偉之阻攔，仍接續攻擊少年彭○，終至少年彭○失去平衡，自000號頂樓平台翻落墜樓身亡，被告自有殺人之不確定故意。⑵綜合被告之供述及證人曾○偉、葉○高、李○齊之證述可知，李○齊欲追求少女黃○帆，而少年彭○力挺葉○高追求少女黃○帆，因李○齊於案發當天，電詢葉○高身處何處，遭葉○高欺瞞葉○高與少年彭○（下稱葉○高2人）人在桃園，不在少女黃○帆新竹縣○○鄉○○路○○○號2樓居所（下稱000號居所），待李○齊發現葉○高2人在000號居所頂樓露台，即心生不滿，與被告、曾○偉、姜○瑋衝上000號居所頂樓露台欲毆打葉○高2人，惟被告與少年彭○為朋友，彼此間無直接仇怨，被告自認為李○齊之人馬，而少年彭○係葉○高之人馬，因李○齊欲教訓葉○高，被告遂將躲藏在水塔後方之少年彭○拉出後，徒手毆打、腳踹少年彭○，原係出於教訓少年彭○，而難認被告有殺人之直接故意。至少年彭○墜樓後，被告與李○齊共同將少年彭○抬上曾○偉所駕駛車輛送醫救治，乃被告發現鑄成大錯，所為之事後補救之舉，無礙於被告於行為時有殺人之不確定故意等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。至被告是否因李○齊邀約而前往000號居所聊天？對000號頂樓平台環境是否陌生？與原判決認定之事實無涉。且原判決並未以少年彭○家屬於歷審所陳為認事之依憑，則少年彭○家屬所陳內容為何，亦不足動搖原判決事實之認定。再被告迭於偵審中明確供述，其知悉案發時，少年彭○尚未滿18歲，因之，無論少年彭○生活習慣、消費模式、行為舉止、工作實況等如何，均不足以影響被告確知少年彭○為未滿18歲之事實。檢察官上訴意旨⑴、被告上訴意旨
⑶、⑷指摘原判決採證違背證據法則，均與得執為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又被告及其辯護人於原審並未聲請傳喚相關證人到庭進行交互詰問（見原審卷第52、75頁背面），且待證事實已明，原審未依職權另為其他無益之調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。㈡兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人故意對兒童、少年犯罪者，加重其刑至二分之一」、刑法第47條第1項「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。所謂「加重其刑至二分之一」或「加重本刑至二分之一」，非指加重時，必須加重至二分之一，其在「二分之一」範圍內，究竟加重若干，法院於裁判時可自由酌量。且刑法第70條規定「有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減輕之」，乃同時發生有二加重事由存在，因而累加之。原判決認定被告係成年人對少年犯殺人罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑，復為累犯，依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑，並審酌刑法第57條各款情狀，而量處被告有期徒刑12年，上開刑期並未逾越2次加重事由，而遞加其刑後之法定刑度，核屬原審量刑裁量權之適法行使，要無檢察官上訴意旨⑵指摘原判決前後矛盾，及被告上訴意旨⑶所指濫用裁量權限之違失。經核檢察官、被告其餘上訴意旨，亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首法定之第三審上訴要件。本件上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年八月二十日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官徐昌錦法官楊力進法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年八月二十五日
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