裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第84號民事判決
裁判日期：民國90年08月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第八四號
上訴人大偉營造有限公司法定代理人乙○○送達代收人甲○○被上訴人丙○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月十七日臺灣南投地方法院八十九年訴字第一七六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人應給付被上訴人新台幣壹佰玖拾伍萬柒仟肆佰參拾貳元部分及其利息與該部分假執行之宣告暨除確定部分外訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決對上訴人不利部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：一、系爭房屋屬危險房屋，並經南投縣埔里鎮公所（下簡稱埔里鎮公所）判定為全倒：
１、查中華立體停車場為獎勵民間投資之多目標使用立體停車場（共有地下一層地上七層），地下及地上四至七樓供停車使用，一至三樓則供店鋪住宅，在結構上為一整體性建築物，所有房屋附著於同一地基之上，而系爭房屋即為其中之一，先予敘明。添
２、次查，上開建物因九二一震災致地下室嚴重毀損，經營建署委派台北市建築師公會勘查於八十八年十月二十三日全部判定為全倒，同年十月二十五日該里里長依據前開之鑑定報告認定系爭房屋為全倒，並將相關資料送請埔里鎮公所納入拆除計畫內，即上訴人大偉營造有限公司（下簡稱大偉公司）於該年十二月十四日得標之九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程案之範圍。
３、再查，被上訴人自得悉系爭房屋被判定「全倒」後，於八十八年十一月五日自行書立切結書，載明「自願放棄」請領住屋全倒慰助金，改請領住屋半倒慰助金，而本件爭點之一即在於系爭房屋可否變更為半倒，被上訴人之變更程序是否合法？茲說明如后：
（１）按內政部八十八年九月二十三日台八八內營字第八八七四七二四號函解釋，其經主管機關公告強制拆除之建物，如所有權人或占有人於接獲通知五日內提出申請緩拆，並自行委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存證，緩拆日期不得超過一個月，另依行政院九二一震災災後重建推動委員會八十九年一月六日八八建委公字第三○六四號函釋，依房屋全倒定義，經判定為「全倒」之受災住屋均屬須拆除之危險建築物，其經判定為全倒之受災住屋，若民眾認為不須拆除提出修復計畫申請，則應提出經專業技師公會簽證之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定，經縣（市）政府確認可修繕者自認不符全倒定義，縣（市）政府應通知鄉（鎮市區）公所將原判定全倒改為半倒，否則主管機關即應依建築法第八十一條予以強制拆除，合先敘明。添
（２）然查，本件被上訴人除書立切結書改領半倒補助金外，終究未依法委託建築師或專業技師辦理鑑定存證向埔里鎮公所申請緩拆，復未提出專業技師公會簽證之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定，顯見其申請程序並不合法，為此，埔里鎮公所自難以被上訴人僅請領半倒補助金之情，即改變系爭房屋為全倒之危險建築物之事實。
（３）況且，系爭房屋下方之地下停車場，因樑柱均已斷裂而被判為全倒，而地基上之房屋亦裂痕深重，並有傾斜之情形，似此危險建物，據埔里鎮公所九○埔鎮工字第一三七九六號函（參本院卷第六十六頁）之說明「如依建築法規定全倒改判半倒應由結構技師或建築師審核認定足堪修復，並經修復，始可改變判定，查該建物既為整體性建築結構為連續性，且地下室毀損，其地上之店舖住宅更無修復之可能」，簡言之，系爭房屋要無可能自「全倒」更易為半倒，蓋因「皮之不存，毛將焉附」，其理甚明。據上所陳，系爭房屋縱經被上訴人書立切結書改領半倒補助金，亦無法改變其為全倒建物之實質。具體以言，即便被上訴人依據法律正當程序申請緩拆，亦不可能取得結構技師或建築師之背書，系爭房屋終究為全倒之危險建物，上訴人本其契約之義務，自應予以拆除。
二，上訴人無須等埔里鎮公所派員監工，即得執行拆除工作：
１、按上訴人與埔里鎮公所訂立工程合約書所載第十條「機關得視案件性質及實際需要指派人員代表機關監督履行契約各項約定應辦事項」，揆此，埔里鎮公所係視案件性質及實際需要派員監工，而非必派監工，故上訴人縱未有人監工仍得依約進行施工，況依系爭合約書第七條之規定，上訴人應自機關通知日起於招標文件附表所列日曆天內全部完工，至何時開工則未有限制；又依第九條之規定「廠商應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核」，顯見開工報告書並非為通知埔里鎮公所派員監工，而是為了審核工地負責人之學經歷。據此，上訴人於執行本件之拆除工作並無過失。
２、事實上，埔里鎮公所欲派員監工，亦存有實際之困難。蓋九二一震災於南投地區造成六千餘戶之建物倒塌，埔里鎮即有六百多戶待拆，詎埔里鎮公所卻僅有四位技師，若要事必躬親，恐分身乏術，故派員監工之情形，誠屬例外。
３、被上訴人雖稱上訴人未待埔里鎮公所派員監工即逕行拆除，顯有過失云云。然承如前述，系爭房屋確屬危險建物，業經七次鑑定，並經證人 邱進發 、 張鴻銘 到庭證述，且該棟大樓僅存之房屋亦經公告強制拆除，顯見系爭大樓應無修復之可能。據而，系爭房屋不論有無派員監工，均應予以拆除，上訴人所為，並無過失。
三、上訴人並無通知拆除之義務，且通知拆除，亦非執行拆除之要件：
１、按系爭工程合約書第七條所載，上訴人僅須於機關通知日起於招標文件附表所列日歷全部完工，即可謂履行契約義務，至通知被上訴人及令其簽立切結書，則非其契約義務之範圍。簡言之，被上訴人有無接獲拆除通知及簽立切結書，均不影響拆除之工作。添
２、尤有進者，證人 陳清 得已到庭證稱「埔里鎮公所於事前有要我通知別的住戶房屋拆除之事，但因住戶散居各地，被上訴人又住於別鎮，我無法通知到他」等語（詳見九十年四月二十七日之訊問筆錄），足見上訴人確無通知拆除之義務。
四、被上訴人未受有任何損害：
１、按「關於侵權行為賠償損害之請求權以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言」，為最高法院十九年上字第三六三號著有判例可稽，蓋現代私法下之損害賠償制度，係以填補損害為目的，民事賠償已經失去刑事制裁的意義，因此，無損害即無賠償之原則乃告確立，換言之，發生損害，然後始有應由何人填補損害之問題，合先敘明。
２、查系爭房屋既未依法律程序申請改定為半倒，即仍屬全倒之房屋，復以系爭房屋前經台北市建築公會七次之鑑定，均判定為全倒，應無修復之可能，並經證人邱進發、張鴻銘到庭證述綦詳（九十年四月二十七、五月十五日之訊問筆錄參見），足徵系爭房屋除經被上訴人填寫切結書外，於形式上既不符合申請之正當程序，實質上亦不可能易全倒而為半例，故上訴人依據契約之義務對於全倒之危險建物均予以拆除，要無違誤之處，自不負損害賠償之責任。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：九二一震災危險建物拆除費用估算書影本、埔里鎮公所九○埔鎮工字第一三七九六號影本、及聲請本院至現場履勘暨傳訊證人邱進發（即鑑定系爭房屋為全倒之台北市建築師公會建築師）、證人張鴻銘（即埔里鎮鎮長）、證人 陳清得 （即被上訴人之鄰居）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、政府機關之各項工程進行時，因須計算工程之工作天及派員監工等事宜，均依規定要求得標廠商之承攬人應提出開工報告書以憑派員監督該工程之進行及計算工作天，本件之工程亦是依照上開規定辦理，承攬人亦於民國八十八年十二月十八日向埔里鎮公所提出開工報告，公所承辦人並於開工報告書上擬派 黃木良 技工擔任該項工程之監工，此有埔里鎮公所提出附卷之開工報告書可按。惟查被上訴人之房屋係在八十八年十二月十七日前數日內即由上訴人予以拆除。亦即上訴人在呈報開工報告書之前，即予拆除。在發現誤拆後，被上訴人提出抗議後，才補提開工報告書。上訴人辯稱毋庸埔里鎮公所派員監工，顯與事實不符。
二、查「命令與憲法或法律牴觸者無效。」憲法第一百七十二條定有明文。再查「因地震、火災、風災、水災或其他重大事變，致建築物發生危險不及通知其所有人或占有人予以拆除時，得由該管主管建築機關逕予強制拆除。」建築法第八十二條亦定有明文。故除建築物有發生危險不及通知其所有人或占有人之情事，主管機關才得逕予強制拆除，否則，均應通知所有人或占有人表示意見，經其同意，才得予拆除之。九二一大地震後，政府代替民間拆除倒塌房屋，均要求所有人出具同意拆除之切結書，才願代為拆除。本件系爭房屋是在民國八十八年十二月十七日前數日內被誤拆，距離九二一大地震已有二個多月，應無「發生危險不及通知」之情事，上訴人未經通知被上訴人，得被上訴人同意，即予拆除系爭房屋，自有過失。九二一震災，有關危險房屋之拆除，固均由主管機關授權鄉鎮市公所為之，但仍需房屋有危險之虞，始得下令強制拆除之。系爭房屋，既由埔里鎮公所判定為半倒，當不屬危險房屋。又依內政部八十九年元月二十七日台八九內營字第八九八二二七六號函之說明三意旨：「：：其經判定為全倒之受災住屋，若民眾認為不須拆除提出修復補強申請，則應提出經專業技師公會簽証之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣市政府核定，經縣市政府確認可修繕者自然不符全倒定義，縣市政府應通知鄉鎮市區公所將原判定全倒改為半倒。：：：」(詳原審埔里鎮公所八十九年四月二十五日答辯狀証一號)準是，埔里鎮公所在改判被上訴人系爭房屋為半倒之前，固應先通知被上訴人補提修繕計畫送縣政府核定，再為半倒之認定，埔里鎮公所未依此程序辦理即逕再判定系爭房屋為半倒，程序上有瑕疵。但既已再判定為半倒，即不符應予拆除之要件。上訴人既在未呈報埔里鎮公所開工報告之前，即予拆除使埔里鎮公所無從發現系爭房屋已改判為半倒，通知上訴人應不予拆除，或通知被上訴人補提修繕計畫送請縣政府核定。上訴人就系爭房屋之誤拆，顯有重大過失，自應負損害賠償責任。
三、系爭房屋，為面臨民族路之四層樓商場，此由在原審已提出之原証一號建物登記謄本可証。且有與系爭房屋同批興建，尚未拆除房屋乙棟之像片乙張可証。(詳被上證一號，像片乙張)上訴人主張之中華立體停車場，一至三樓供店鋪住宅，地下及地上四至七樓供停車使用，應係指面臨平四街及民族路二十七巷之大樓部分。兩者並非一整體性建築物，且其基地亦不相同，此有系爭房屋之基地○○里鎮○里段○○○○段八六之一九地號，面積一二七平方公尺，為單一基地而非共同基地可証。(詳被上証二號，土地登記謄本乙份)
四、被上訴人否認有接到任何拆除系爭房屋之通知。
五、九二一大地震後，專業技術人員包括結構技師、建築師、土木技師等，授命至災區檢視震毀房屋，判定全倒或半倒，其目的無非在作為政府發放救濟金之標準，全倒者新台幣（下同）二十萬元，半倒者十萬元。其檢視方法，均以目測為之，非經嚴格的鑑定。故如判定為全倒者，經當事人不表同意拆除，而願修護者，政府機關均即改判半倒。系爭房屋即由埔里鎮公所改判半倒，上訴人再予誤拆，自應負損害賠償責任。
六、依建築法第八十二條規定之反面解釋，地震毀損之房屋，除有發生危險不及通知所有人外，在拆除前，均應通知所有人。在實務上，九二一震災後，震毀之房屋，均通知所有人，由所有人出具切結書同意拆除，才由政府代為拆除。(詳被上証三號，切結書影本二份)本件誤拆，非但未依法通知所有人，且無所有人之拆除切結同意書，已有重大過失，自應負損害賠償責任。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：切結書二紙為證。理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張其所有坐落於南投縣○里鎮○里段○○○○段八六之一九地號基地上，門牌編列○○里鎮○○路○○號房屋，總面積二一六．二八平方公尺。於八十八年九月二十一日大地震中，因部份牆壁龜裂，經由埔里鎮公所派員勘查，判定為「半倒」，且由埔里鎮公所核發慰助金十萬元。並糾工進行修護工程，已由包商估價全部費用共需十五萬元，正準備於八十八年十一月底進行修護工程。嗣被上訴人接獲鄰居告知，才知道前述房屋由埔里鎮公所下達命令，發包予上訴人大偉公司全部拆除完畢。被上訴人於八十八年十二月十八日呈陳情書予埔里鎮公所，請求說明原委。埔里鎮公所則於八十九年元月五日上午十時召開協商會，並請大偉公司派員與會。埔里鎮公所與大偉公司雖均承認錯誤，但卻相互推諉責任，致使被上訴人求助無門。九二一震災，有關危險房屋之拆除，固均由主管機關授權鄉鎮市公所為之，但仍需房屋有危險之虞，始得下令強制拆除之。系爭房屋既由埔里鎮公所判定為「半倒」，當不屬危險房屋。本件強制拆除民房事件，埔里鎮公所公務員顯有故意或過失責任。又本件房屋誤拆，埔里鎮公所、大偉公司及其負責人乙○○，均應負損害賠償責任。因上訴人之故意或過失責任，肇致被上訴人之損害計金額為二百二十二萬二千四百三十二元。爰依國家賠償法第二條第二項前段規定，訴請埔里鎮公所負國家賠償責任，大偉公司及其負責人乙○○應依民法第一百八十四條負侵權行為之損害賠償責任（本院按：原審僅判命上訴人大偉公司應給付被上訴人前開請求金額二百二十二萬二千四百三十二元其中之壹佰玖拾伍萬柒仟肆佰參拾貳元及其利息部分，並駁回被上訴人其餘之訴，未據被上訴人聲明不服，合先敘明。）。
二、上訴人大偉公司則辯以：侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言；就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任。本件上訴人大偉公司係依據南投縣埔里鎮公所之命令，負責拆除九二一震災倒塌建築物，具有權利行使之阻卻違法事由，不該當侵權行為客觀要件中行為不法要件，且上訴人大偉公司並無故意或過失不法侵害原告之權利，亦不符合侵權行為故意或過失主觀要件。又本件被上訴人所有系爭房屋是否符合建築法第八十二條危險建築物拆除所規定之範圍，其認定之權責並非由上訴人負責，上訴人係依據上訴人與原審共同被告南投縣埔里鎮公所間所訂立之工程契約書所定承攬工作範圍履行契約，上訴人亦無有按其情節應注意並能注意而不注意者，或對於構成侵權行為之事實，雖預見其能發生，而確信其不發生之情事。系爭房屋被判定為全倒之危險建築物，由埔里鎮公所依規定將其納入「九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程」中，而上開工程係於八十八年十二月十三日辦理招標程序，經開標結果由上訴人標得該工程，上訴人於八十八年十二月十四日正式與招標機關即埔里鎮公所簽訂工程契約書，並向埔里鎮公所申報開工，經獲核准開工並派員監工在案，九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程上訴人既然係於八十八年十二月十四日始與發包機關簽訂工程契約，則被上訴人主張系爭房屋於「八十八年十一月二十日」即由埔里鎮公所下令，發包與上訴人全部拆除完畢乙節，顯非實在。職是上訴人並無不法拆除被上訴人系爭房屋。本案原審共同被告埔里鎮公所一方面先行判定被上訴人系爭房屋為全倒，屬於危險建築物而須公告強制拆除，另一方面又僅憑被上訴人具呈陳情書遂將系爭房屋從全倒改為半倒之認定，而未依照上開內政部所為八十八年九月二十三日台八八內營字第八八七四七二四號函釋規定，及依行政院九二一震災災後重建推動委員會八十九年一月六日八八建委公字第三○六四號函釋規定辦理，須提出具體可行修復計畫及經專業技師公會簽證之鑑定報告書送縣（市）政府核定之程序方能將房屋全倒改判為半倒，顯然原審共同被告埔里鎮公所所為之認定前後矛盾不一。故被上訴人系爭房屋遭拆除，若非係埔里鎮公所在判定系爭房屋全倒或半倒之行政程序方面有疏失，即是在判定系爭房屋半倒之後，不應強制拆除而埔里鎮公所卻將其列為九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程公告範圍之內而發包與得標廠商之上訴人執行拆除方面上有過失，而上訴人大偉公司則係依照工程契約上所指定拆除範圍履行契約上之義務，上訴人對於爭房屋應否拆除並無故意或過失，且被上訴人其所有之系爭房屋屬危險房屋，業經埔里鎮公所判定為全倒，上訴人無須等埔里鎮公所派員監工，即得執行拆除工作，又被上訴人未受有任何損害，自不得向上訴人主張損害賠償。
三、本件被上訴人起訴主張其所有之系爭房屋，於八十八年九月二十一日大地震中，因部份牆壁龜裂，經由埔里鎮公所派員勘查，判定為「半倒」，且由埔里鎮公所核發慰助金十萬元，被上訴人並欲糾工進行修護工程，共需十五萬元。惟系爭房屋竟遭原審共同被告南投縣埔里鎮公所將其列為九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程公告範圍之內而發包與得標廠商之上訴人大偉公司於八十八年十二月十八日前全部拆除完畢，肇致被上訴人之損害計金額為二百二十二萬二千四百三十二元，固據其提出建物登記簿、埔里鎮公所證明書、南投縣埔里鎮公所公庫專戶存款支票、估價單、臺灣土地銀行各類建築物估價標準表、臺灣日報南投新聞為證，惟除原審共同被告南投縣埔里鎮公所對其已核發慰助金十萬元予被上訴人，及上訴人大偉公司對伊於八十八年十二月十七日前已將被上訴人所有之系爭房屋全部拆除完畢乙節，均不爭執，此部分被上訴人所主張之事實堪信為真實外，其餘部分之事實，則予以否認，上訴人大偉公司並以前詞置辯。是本院現所應審究者，端繫：系爭房屋究屬被判定為全倒抑或半倒之危險建築物；上訴人是否無須等埔里鎮公所派員監工，即得執行拆除工作；上訴人有無因其故意或過失之行為，致不法侵害被上訴人之權利，須負損害賠償責任等情。茲分論如后：
（一）、系爭房屋究屬被判定為全倒抑或半倒之危險建築物？
１、查本件上訴人大偉公司於八十八年十二月十四日向原審共同被告埔里鎮公所得標簽約之九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程案之範圍，即中華立體停車場，為獎勵民間投資之多目標使用立體停車場（共有地下一層地上七層），地下及地上四至七樓供停車使用，一至三樓則供店鋪住宅，在結構上為一整體性建築物，所有房屋附著於同一地基之上，而系爭房屋即為其中之一（參原審卷第一九三頁），此為兩造所不爭執，先予敘明。添
２、次查，上開建物因九二一震災致地下室嚴重毀損，經營建署委派台北市建築師公會勘查於八十八年十月二十三日全部判定為全倒，同年十月二十五日該里里長依據前開之鑑定報告認定系爭房屋為全倒，並將相關資料送請埔里鎮公所納入拆除計畫內，即上訴人大偉公司於該八十八年十二月十四日得標之九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程案之範圍（參原審卷第一八0至二0八頁）。
３、依內政部八十八年九月二十三日台八八內營字第八八七四七二四號函釋規定，其經主管建築機關公告強制拆除之建物，如所有權人或占有人於接獲通知五日內提出申請緩拆，並自行委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存證，緩拆日期不得超過一個月。主管建築機關公告或以書面通知拆除之建築物，所有權人自應於拆除期限內自行拆除，如逾期未拆除主管建築機關應依建築法第八十一條予以強制拆除。再依行政院九二一震災災後重建推動委員會八十九年一月六日八八建委公字第三○六四號函釋亦規定「依房屋全倒定義，經判定為「全倒」之受災住屋均屬須拆除之危險建築物。其經判定為全倒之受災住屋，若民眾認為不須拆除提出修復補強申請，則應提出經專業技師公會簽證之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定，經縣（市）政府確認可修繕者自然不符全倒定義，縣（市）政府應通知鄉（鎮、市、區）公所將原判定全倒改為半倒，否則主管機關即應依建築法第八十一條予以強制拆除，此有內政部八十九年一月二十七日台八九內營字第八九八二二七六號函一紙在卷可稽（參原審卷第四十九頁）。
４、本件被上訴人所有之系爭房屋於九二一震災後，因裂痕深重，主管機關除隨即貼上「危險建物」之紅色標示外，更安排專業技師為鑑定，八十八年十月二十三日經台北市建築師公會勘查結果，判定為「全倒」，故該里里長乃於同年十月二十五日依建築師勘查結果認定系爭房屋為全倒，並將相關資料送交原審共同被告南投縣埔里鎮公所納入拆除計劃內（參原審卷第五十二、三頁），即上訴人大偉公司於該八十八年十二月十四日得標之九二一埔里震災倒塌建築物第七十標拆除工程案之範圍（參原審卷第一八0至二0八頁）。依前揭函釋規定，本件系爭房屋既經認定為「全倒」，自屬危險建築物，除所有權人或占有人依法提出申請緩拆，並自行委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存證，或提出經專業技師公會簽証之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定外，原則上均應加以拆除，揆諸前揭函示，應無疑義。
矧本院傳訊證人邱進發（即鑑定系爭房屋為全倒之台北市建築師公會建築師）、證人張鴻銘（即埔里鎮鎮長）、證人陳清得（即被上訴人之鄰居）分別到院結稱如下：
證人邱進發之部分：
法官（問：以下同）諭知證人具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。
（提示原審卷五十二頁九二一震災住屋勘查表）此表為你所製作？依據何根據判斷那些房屋為全倒屋？證人邱進發（答：以下同）系爭房屋有傾斜，房屋結構被破壞，如果要再補強所費很多，因此被判斷為全倒屋。
法官判定房屋為半倒或全倒之差別何在？證人邱進發房屋結構體已經破壞，非經拆除重建無法居住者即為全倒。半倒屋為補修後可再供居住即可認定為半倒，本件系爭房屋已經很危險，如果居住會很危險，因此判斷為全倒屋。
法官系爭房屋整排之房屋建築師都判斷為全倒？證人邱進發當時房屋被判斷為全倒者為民族路二十九、三十一、三十三、三十五、三十
七、三十九、四十一、四十三、四十五、四十七號共十戶。法官已被判為全倒之房屋，在何種情形下可被改判為半倒？證人邱進發我不知道。
法官判定系爭房屋為全倒，屋主有無爭議？證人邱進發我不清楚，我僅將報告整理後交建築師公會，事後的事我不知道。
上訴人訴訟代理人請證人回答是否有被判定為全倒之房屋後，經當事人再申請鑑定後改判為半倒？證人邱進發我不清楚，沒碰過，但經我們鑑定為全倒之房屋，沒有人於事後再申請鑑定為半倒的。
被上訴人訴訟代理人證人幫忙鑑定之建物有無沒有傾斜之建物？證人邱進發有沒有無傾斜之房屋，當時我並沒有很清楚的全部看清楚，因有些房屋當時情況已很危險，我們並沒有進入查看。公會請我們來鑑定，僅是判斷房屋為全倒或半倒，致於政府要做何作用我不清楚。當初去看系爭房屋是與另外的一棟地下停車場一起看的。
法官所謂結構破壞是指何部分破壞？證人邱進發房屋之柱子及樑都破壞，有部分的鋼筋都露出來了，有些房子根本沒辦法進入查看。」等語。
證人張鴻銘之部分：「法官（問：以下同）論知當事人具結義務及虛偽陳述處罰並命當事人朗讀結文後具結原審卷第九頁之證明書係鎮公所核發？（提示）證人張鴻銘（答：以下同）是鎮公所核發的沒錯，、、埔鎮災臨字第○○一七號證明書是定型稿，該證明書是、、由埔里鎮公所核發，被上訴人原係申請全倒屋。他所住之同排房子經台北市建築師公會七次之勘驗都被判斷為全倒屋。整棟房子之結構為地下一層、地上七層，被上訴人此間房子係地上四層。整個同地段之房子為棟房子，除一棟未拆外，餘都已拆除，此未拆除之房屋因屋主未能提出結構技師證明可修繕之證明，因此經呈報縣政府後已公告為強制拆除之房屋。之所以至今尚未拆除，係因拆屋費用究由屋主或公家支付未有明確之畫分清楚。
法官何因系爭房屋經台北市建築師公會判斷為全倒屋後，埔里鎮公所又於、、核定其為半倒屋？證人張鴻銘那是他自己再到公所申請半倒慰助金，本來鎮公所已核發被上訴人之屋的全倒慰助金，但他沒領，當時鎮公所於地震後也因很多事待理，因此他再聲請報領系爭房屋為半倒房屋，鎮公所就發放與他房屋半倒慰助金，他再申請時並未提出半倒住屋勘查報表。
法官大偉公司於、、申請開始拆屋，鎮公所有派黃木良監工？該公司是否於得標後才施行拆屋？證人張鴻銘大偉公司係在得標後才施行拆屋，該公司於、、申請拆屋後即行拆屋，公所於、、才派黃木良監工」等語。
證人陳清得部分：「法官（問：以下同）與兩造有無親戚、同居、僱傭關係證人陳清得（答：以下同）我是被上訴人之鄰居法官諭知當事人具結義務及虛偽陳述處罰並命當事人朗讀結文後具結大偉公司執行拆屋時有通知你？證人陳清得大偉公司有通知住戶、我的房子與被上訴人之結構都相同，我的房子被判定為全倒，我沒意見，因結構技師判定房子為不能修復，我們住戶即配合同意拆屋，雖有些住屋主張為半倒，但全體房屋之結構如僅一、二戶不拆，會影響整塊基地其它房屋之重建，同時房屋也不能使用居住。大偉公司實施拆屋時，我住於組合屋，沒來看拆屋，鎮公所於事前有要我通知別的住戶房屋拆除之事，但因住戶散居各地，被上訴人又住於別鎮，我無法通知到他，房子拆除時有切結書，地下室因怕積水，小孩玩水致生危險，才會全部填平。」等語。
屬實，益俱證認定系爭被上訴人之前開房屋，應屬全倒必須被拆除之危險建築物，洵堪認定。而本院至現場履勘之結果，亦發現「系爭房屋整塊地所建之房屋共廿棟，除現場尚餘一棟四層樓（第四層為加蓋）未拆除外，餘均已剷除地下室也填平。未拆除該棟房屋之地下室經勘驗亦很雜亂，填滿水泥塊及積水」，有勘驗筆錄在卷可稽，凡此足佐證系爭房屋確實於「全倒」應被拆除之危險建築物，自不容被上訴人置辯。
５、然查，本件被上訴人自得悉系爭房屋被判定「全倒」後，除於八十八年十一月五日自行書立切結書（參原審卷第五十四頁），載明「自願放棄」請領住屋全倒慰助金，改請領住屋半倒慰助金外，惟其迄今始終均未依法委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存証向原審共同被告南投縣埔里鎮公所申請緩拆，更未提出專業技師公會簽証之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定。自不得因本件被上訴人事實上僅請領半倒慰助金之情，便驟然改變系爭房屋為「全倒必須拆除危險建築物」之事實。故本件被上訴人泛言系爭房屋不屬危險建物，委不足採。
６、再查，與被上訴人連幢之其他透天厝除僅留存如原審卷第一二三頁所附照片之一幢外，餘均因九二一大地震後經建築師判為全倒而予拆除（按被上訴人及其連幢之透天厝下方之地下停車場，因樑柱均已斷裂而被判為全倒，則在地基均已斷裂下，其上之房屋又豈能悻存呢？），則被上訴人之建物亦位處同一地點，又何能悻免而自認為半倒？且依該照片觀之，該幢建物從外觀上亦能明顯查知裂痕深重，並有傾斜之情形，似此危險之建物，據埔里鎮公所九○埔鎮工字第一三七九六號函（參本院卷第六十六頁）之說明「如依建築法規定全倒改判半倒應由結構技師或建築師審核認定足堪修復，並經修復，始可改變判定，查該建物既為整體性建築結構為連續性，且地下室毀損，其地上之店舖住宅更無修復之可能」，簡言之，系爭房屋要無可能自「全倒」更易為半倒，蓋因「皮之不存，毛將焉附」，其理甚明。
據上所陳，系爭房屋縱經被上訴人書立切結書改領半倒補助金，亦無法改變其為全倒建物之實質。具體以言，即便被上訴人依據法律正當程序申請緩拆，亦不可能取得結構技師或建築師之背書，系爭房屋終究為全倒之危險建物，上訴人本其契約之義務，自應予以拆除。
（二），上訴人是否無須等埔里鎮公所派員監工，即得執行拆除工作：
１、按上訴人與埔里鎮公所訂立工程合約書所載第十條（參原審卷第七十五頁）「機關得視案件性質及實際需要指派人員代表機關監督履行契約各項約定應辦事項」，揆此，埔里鎮公所係視案件性質及實際需要派員監工，而非必派監工，故上訴人縱未有人監工仍得依約進行施工，況依系爭合約書第七條之規定（參原審卷第七十二頁），上訴人應自機關通知日起於招標文件附表所列日曆天內（即三十日曆天內，參原審卷第五十六頁之埔里鎮公所工程合約書），全部完工，至何時開工則未有限制；又依第九條之規定（參原審卷第七十三頁）「廠商應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報請機關查核」，顯見開工報告書並非為通知埔里鎮公所派員監工，而是為了審核工地負責人之學經歷。據此，上訴人於執行本件之拆除工作並無過失。
２、況事實上，上訴人於八十八年十二月十四日正式與招標機關即埔里鎮公所簽訂工程契約書後，並於翌日（即十五日）向埔里鎮公所申報開工，經獲核准開工並擬於八十八年十二月十八日派技士黃木良監工在案，此有埔里鎮公所八十八年十二月十八日收文第0000000000號營繕工程開工報告書乙紙在卷可稽（參原審卷第一○二頁）及該公所九十年四月廿七日九○埔鎮政字第一六四三八號還乙紙在卷可按（參本院卷第一○二頁），雖上訴人在埔里鎮公所尚未派遣技士黃木良監工前，即已將系爭房屋逕行拆除，然查，系爭房屋既被判定為「全倒必須拆除危險建築物」，上訴人本其契約之義務，予以拆除，於法自無不合。
３、被上訴人雖又稱上訴人未待埔里鎮公所派員監工即逕行拆除，顯有過失云云。然承如前述，系爭房屋確屬危險建物，業經七次鑑定，並經證人邱進發、張鴻銘到庭證述，且該棟大樓僅存之房屋亦經公告強制拆除，顯見系爭大樓應無修復之可能。從而，系爭房屋不論有無派員監工，均應予以拆除，上訴人所為，並無過失。
（三）、上訴人並無通知拆除之義務，且通知拆除，亦非執行拆除之要件：
１、按系爭工程合約書第七條所載，上訴人僅須於機關通知日起於招標文件附表所列日曆全部完工，即可謂履行契約義務，至通知被上訴人及令其簽立切結書，則非其契約義務之範圍。簡言之，被上訴人有無接獲拆除通知及簽立切結書，均不影響拆除之工作。添
２、尤有進者，證人陳清得已到庭證稱「埔里鎮公所於事前有要我通知別的住戶房屋拆除之事，但因住戶散居各地，被上訴人又住於別鎮，我無法通知到他」等語（詳見九十年四月二十七日之訊問筆錄），足見上訴人確無通知拆除之義務。
（四）、上訴人有無因其故意或過失之行為，致不法侵害被上訴人之權利，亦即被上訴人是否受有任何損害：須由上訴人負損害賠償責任：
１、按「關於侵權行為賠償損害之請求權以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言」，為最高法院十九年上字第三六三號著有判例可稽，蓋現代私法下之損害賠償制度，係以填補損害為目的，民事賠償已經失去刑事制裁的意義，因此，無損害即無賠償之原則乃告確立，換言之，發生損害，然後始有應由何人填補損害之問題，合先敘明。
２、查系爭房屋既未依法律程序申請改定為半倒，即仍屬全倒之房屋，復以系爭房屋前經台北市建築公會七次之鑑定，均判定為全倒，應無修復之可能，並經證人邱進發、張鴻銘到庭證述綦詳（九十年四月二十七、五月十五日之訊問筆錄參見），足徵系爭房屋除經被上訴人填寫切結書外，於形式上既不符合申請之正當程序，實質上亦不可能易全倒而為半倒，故上訴人依據契約之義務對於業經被判定為「全倒必須拆除危險建築物」之系爭房屋，予以拆除，要無違誤之處，自不負損害賠償之責任。
四、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百八十四條第一項前段定有明文。又侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件。換言之，侵權行為成立要件有六：須有加害行為、行為須不法、須侵害他人之權利、須致生損害、須有責任能力、須有故意或過失，前四項為客觀要件，後二項為主觀要件。本件系爭房屋係上訴人大偉公司依據與原審共同被告南投縣埔里鎮公所間訂立之工程契約書所定承攬工作範圍履行契約拆除，上訴人大偉公司對此部分不爭執，而本件系爭房屋係因九二一地震受損，依據內政部八十八年九月二十三日台八八內營字第八八七四七二四號函釋規定，其經主管建築機關公告強制拆除之建物，如所有權人或占有人於接獲通知五日內提出申請緩拆，並自行委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存證，緩拆日期不得超過一個月。主管建築機關公告或以書面通知拆除之建築物，所有權人自應於拆除期限內自行拆除，如逾期未拆除主管建築機關應依建築法第八十一條予以強制拆除。再依行政院九二一震災災後重建推動委員會八十九年一月六日八八建委公字第三○六四號函釋亦規定「依房屋全倒定義，經判定為「全倒」之受災住屋均屬須拆除之危險建築物。其經判定為全倒之受災住屋，若民眾認為不須拆除提出修復補強申請，則應提出經專業技師公會簽證之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定，經縣（市）政府確認可修繕者自然不符全倒定義，縣（市）政府應通知鄉（鎮、市、區）公所將原判定全倒改為半倒，除房屋慰助金須追減十萬元外，相關優惠措施應依有關規定重行檢討適用。系爭房屋於九二一震災後，因裂痕深重，主管機關除隨即貼上「危險建物」之紅色標示外，更安排專業技師為鑑定，八十八年十月二十三日經台北市建築師公會勘查結果，判定為「全倒」，故該里里長乃於同年十月二十五日依建築師勘查結果認定系爭房屋為全倒，並將相關資料送交原審共同被告埔里鎮公所納入拆除計劃內。依前揭函釋規定，本件系爭房屋既經認定為「全倒」，自屬危險建築物，除所有權人或占有人依法提出申請緩拆，並自行委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存證，或提出經專業技師公會簽証之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定外，原則上均應加以拆除。而本件被上訴人自得悉系爭房屋被判定「全倒」後，於八十八年十一月五日自行書立切結書，載明「自願放棄」請領住屋全倒慰助金，改請領住屋半倒慰助金。惟其終究均未依法委託開業建築師或專業技師辦理鑑定存證向被告申請緩拆，更未提出專業技師公會簽証之鑑定報告書及具體可行之修復計畫送縣（市）政府核定。自不得因被上訴人事實上僅請領半倒慰助金之情，便驟然改變系爭房屋為「全倒必須拆除危險建築物」之事實。故被上訴人空言系爭房屋不屬危險建物，委不足採。況與被上訴人連幢之其他透天厝除僅留存如原審照片之一幢外，餘均因九二一大地震後經建築師判為全倒而予拆除，被上訴人之建物亦位處同一地點，又何能悻免而自認為半倒？而上訴人大偉公司於八十八年十二月十五日向原審共同被告埔里鎮公所提出開工報告後，原審共同被告埔里鎮公所承辦人即於開工報告書上擬派黃木良技工擔任該項工程之監工，且參酌原審共同被告埔里鎮公所從未通知上訴人大偉公司系爭房屋已改列為「半倒」毋庸被拆除等情，則上訴人大偉公司依約將系爭房屋拆除，於法即屬有據，自難認其有何依民法第一百八十四條之規定，須對被上訴人負侵權行為之損害賠償責任之情事，洵堪認定。
五、綜上所述，被上訴人依民法第一百八十四條侵權行為之損害賠償責任之規定，提起本訴，訴請上訴人大偉公司應給付被上訴人新台幣壹佰玖拾伍萬柒仟肆佰參拾貳元部分及其利息，為無理由，應予駁回。原審未查而准許被上訴人前開部分之請求，尚有違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決前開部分不當，求為廢棄改判，為有理由，除確定部分外，應廢棄原判決准予被上訴人前開部分之請求，並駁回被上訴人之請求及假執行之聲請。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月七日~B1民事第二庭審判長法官童有德~B2法官黃永泉~B3法官蔡秉宸右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官陳美利中華民國九十年八月八日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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