裁判字號：臺灣新北地方法院99年訴字第1830號刑事判決
裁判日期：民國99年12月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決99年度訴字第1830號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃清達選任辯護人曾昭牟律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第11711號），本院判決如下：
主文黃清達販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案之第二級毒品MDMA伍顆（驗餘淨重合計壹點肆肆捌伍公克），均沒收銷燬之，及扣案之第三級毒品愷他命叁拾陸包（驗餘淨重合計壹佰叁拾壹點捌叁公克）、包裝該第二級毒品MDMA及第三級毒品愷他命之塑膠袋共叁拾柒只，均沒收。
事實
一、黃清達明知愷他命（Ketamine，又稱K他命）及MDMA（俗稱搖頭丸）分別為毒品危害防制條例所規定之第三級及第二級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命及持有第二級毒品MDMA之犯意，於民國99年4月12日下午2時許，在臺北縣土城市○○街某便利商店前，以新臺幣（下同）47,000元之代價，向真實姓名年籍資料不詳、綽號「 小志 」之成年男子販入愷他命36包（驗前毛重合計141.06公克，淨重合計132.06公克，取樣0.23公克鑑驗用罄，驗餘淨重合計131.83公克）及MDMA5顆（淨重合計1.45公克，取樣0.0015公克鑑驗用罄，驗餘淨重合計1.4485公克），並請「小志」將前開販入 之愷 他命分裝成每小包毛重約0.8至
1公克共34小包，以供其事後賣出之便；嗣於同年月13日凌晨1時30分許，其搭乘不知情之 張國信 所駕駛 徐志凌 所有車牌號碼00-0000號自用小客車（張國信、徐志凌涉犯違反毒品危害防制條例部分，另經檢察官為不起訴處分確定），行經臺北縣土城市○○路○段與明德路交岔路口時，為警當場查獲，並於上開車輛及黃清達之口袋內扣得 前開愷 他命36包及MDMA5顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告黃清達、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告黃清達迭於偵訊及法院訊問時均坦承不諱，核與證人徐志凌於偵訊時具結證述、證人張國信於偵訊及本院審理時具結證述、證人即員警 陳佩峰 、 陳冠宇 於本院審理時具結證述之情節大致相符，並有自願搜索同意書、臺北縣政府警察局土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各
1份、扣案物品照片40幀、前開自小客車位置圖1紙（詳見偵查卷第27頁、第30至35頁、第38至44頁）附卷可稽；又扣案之綠色圓型錠劑5顆，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果認：淨重1.45公克，取樣0.0015公克，以氣相層析質譜法鑑驗，確實檢出第二級毒品MDMA及第三級毒品Ketamine成分，驗餘淨重1.4485公克；以及扣案之白色細晶體35包及白色粉末1包，合計36包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：編號1至3、5至36，經檢視均為白色細晶體，外觀形態均相似，驗前毛重合計140.07公克（包裝塑膠袋總重約8.59公克），隨機抽取編號1鑑定，取0.14公克鑑定用罄，檢出第三級毒品愷他命成命，測得純度約88%，推估編號1至3、5至36均含愷他命之驗前總純質淨重約115.70公克，及編號4，經檢視為白色粉末，毛重0.99公克（包裝塑膠袋重0.41公克），取0.09公克，檢出第三級毒品愷他命成分，測得純度約91%，驗前純質淨重約0.52公克等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心99年4月30日航藥鑑字0000000號毒品鑑定書及內政部警政署刑事警察局99年4月30日刑鑑字第0990053633號鑑定書各1份（詳見偵查卷第80至82頁）附卷足證，是以，扣案之綠色圓型錠劑5顆均屬第二級毒品MDMA、扣案之白色細晶體及粉末合計36包均屬第三級毒品愷他命至明。故被告前開自白核與事實相符，堪予採信。則本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成，最高法院95年度台上字第5014號判決要旨可資參照。則觀諸被告迭於偵訊及本院訊問時供稱：（問：你買大量毒品的當時是否是要販賣？）除了有自己吃的部分之外，另外有些部分想要賣掉；伊買來的愷他命有些自己要吃，有些則想賣掉；（問：為何有大包與小包之分？）一部分自己要吸食愷他命，不特定要吸食哪幾包，另一部分是想要賣，分裝好一小包是要賣出去；伊買時，就請賣方分裝好；一小包分裝成每小包0.8公克，想要賣等語（詳見偵查卷第59頁、本院99年度聲羈字第272號卷第4頁反面、本院99年度訴字第1830號卷第90頁反面），並有前開扣案之愷他命36包，其中有業經分裝每包約0.8至1公克之34小包，此有上揭扣案物品照片（詳見偵查卷第39至42頁）可證，足認被告於上開時、地，向綽號「小志」之成年男子販入前開第三級愷他命時，確有出售愷他命以牟利之意圖甚明。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告持有第三級毒品純質淨重逾20公克之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。復被告於前開時、地，同時販入第三級毒品及持有第二級毒品，係一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以販賣第三級毒品罪處斷。再者，被告迭於偵查及本院審理中均自白其販賣第三級毒品之行為，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至被告及辯護人均辯稱：被告在員警尚未發覺其持有第三級毒品愷他命及第二級毒品MDMA前，主動交出前開扣案之毒品，而屬自首云云。然按刑法第62條所規定自首，以對於未發覺之罪向有偵查犯罪職權之機關或人員投案，並接受裁判為要件，其立法意旨，在於為獎勵犯罪悔過投誠者而設。又此所謂之發覺，不以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祗須有確切之根據得為合理之可疑，即足當之，最高法院84年度台上字第4722號判決要旨可資參照。第查，徵諸證人即員警陳佩峰於本院審理時證稱：伊執行路檢勤務時，攔停被告所搭乘之車輛，因見被告及駕駛人張國信神色有異，回答過程中結巴、含糊不清，盤查他們身分有多項前科，所以執行臨檢；請被告下車，回答過程中，被告神色異常，臉色發白，回答時結巴，我們以拍搜形式，發現被告身上有異物，警方懷疑是違禁物，請被告交出，約5×5大小，手掌大小，是一般毒品施用者會將毒品收納的盒子大小，規避警方查緝；警方發現鐵盒藏有類似愷他命粉末，對車子進行檢查；在檢查車子之前問他有無違禁物，他說沒有；被告拿出鐵盒前，沒有主動告知內容物是什麼，等打開後，被告承認是愷他命及搖頭丸，被告承認愷他命是他自己要使用的；（問：被告稱自己施用，為何移送他販賣第三級毒品？）被告可以自由陳述，但毒品的量大，又分裝成30幾包，每包重量差不多，我認為他意圖明顯等語（詳見本院卷第68至70頁），及證人即員警陳冠宇於本院審理時證稱：當時車上3人都有下車，且都有進行拍搜，因車內有 燃燒愷 他命塑膠味；拍搜時，被告身上有鐵盒，我問他是什麼，我請他打開，裡面有愷他命及搖頭丸；攔停時，車上有濃厚的味道，懷疑車上有毒品，因他身上有這樣的容器，所以請他打開等語（詳見本院卷第88頁至第88頁反面），是以，被告於遭警攔查下車進行拍搜時，員警從車上3人前科紀錄、車上有燃燒愷他命塑膠味、渠等3人神色有異及被告褲子口袋藏有鐵盒等客觀情狀，已有確切之依據而合理懷疑被告持有毒品，縱使被告主動向員警坦認持有第二級毒品及第三級毒品，但其並未在員警搜得前開大量的第三級毒品前主動向員警坦認其販賣第三級毒品之犯行，難認符合前開自首之要件，故被告及辯護人前開辯解，於法未合，附此敘明。
㈡、爰審酌被告不思循正當途徑賺取財物，明知第三級毒品愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟販賣毒品以牟利，無視法令禁制，所為足以助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，戕害吸毒者之身心健康，其犯罪所生之危害非輕，惟念其所購毒品尚未販出即遭查獲，且犯後於偵查及審判中均坦認全部犯行之犯後態度良好，兼衡其之素行、犯罪之動機、目的、手段、扣案毒品之重量、所得利益、犯後坦認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈢、沒收部分：
１、扣案之MDMA5顆（驗餘淨重合計1.4485公克），業經鑑定屬實，已如前述，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。
２、又扣案之愷他命36包（驗餘淨重合計131.83公克）亦經鑑驗屬實，已如前述，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，屬違禁物，不論是否屬於犯人所有，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收，以及包裝前開MDMA及愷他命之塑膠袋共37只，係屬被告所有並供前開持有第二級毒品、販賣第三級毒品所用之物，業據被告坦認屬實，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
３、至上開扣案之第二級毒品、第三級毒品，經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，依法不得宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官洪朝國到庭執行職務。
中華民國99年12月22日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官陳昭筠法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官許雅琪中華民國99年12月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第2項：
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。