臺灣高等法院108年度上訴字第1808號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1808號刑事判決

裁判日期：民國108年12月10日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1808號上訴人即被告 柯敏雄 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴字第486號，中華民國108年3月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第12245號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯敏雄因積欠債務，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國107年5月11日凌晨0時19分許，前往 秦志祥 所居住位在臺北市○○區○○○路0之0號之建物後，先自防火巷攀爬至隔壁棟建物3樓陽台女兒牆後，跨越至秦志祥上開建物3樓，再由該3樓窗戶抽風機下方空隙鑽入建物3樓內，隨即搜尋財物並前往該建物2樓放置保險櫃之房間，旋以現場拾得之鐵製物品撬開房間掛鎖後，徒手竊取房間內現金新臺幣（下同）180萬元、如附表編號2所示之金飾及手錶後隨即離去。
二、柯敏雄明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有，復基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於107年5月11日14時許，在桃園市○○區○○路上，以20萬元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年人，購入甲基安非他命10包而持有之。嗣因涉犯上開竊盜案件，經警於107年5月15日21時許，在新北市○○區○○路○○巷○○弄0之0號查獲，並扣得上開甲基安非他命10包（含包裝袋共10只，驗前總淨重約131.70公克，純度約94%，驗前總純質淨重約123.79公克）、以上開竊得贓款中之6萬元購得如附表編號3所示之自用小客車1台（含行照及鑰匙）、現金34萬3,000元（包含以贓款訂購中古機車之定金退款1萬3,000元，並經返還秦志祥）。
三、案經秦志祥訴由臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用之供述及非供述證據，上訴人即被告柯敏雄（下稱被告）經合法傳喚，未於本院到庭陳述，檢察官對證據能力表示無意見（見本院卷第127、128頁），本院依證據排除法則審酌各該證據，亦無違背法定程序取得或其他不得作為證據之情形，認均有證據能力。
二、被告經合法傳喚，未於本院到庭陳述，惟據其於原審準備程序及審理時對於上開事實均坦承不諱（見原審訴字卷第24頁、第146頁、第184頁），核與告訴人秦志祥於警詢、偵查中之指訴情節相符（見偵查卷第21至26頁、第133至134頁），並有臺北市政府警察局松山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物清單、報告書、監視器畫面翻拍照片、扣案物品照片、贓物認領保管單、通訊軟體LINE聊天畫面截圖等件可稽（見偵查卷第28至68頁、第137至151頁）；另扣案之白色結晶粉末10包，經檢驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分（含包裝袋共10只，驗前總淨重約131.70公克，純度約94%，驗前總純質淨重約123.79公克，取樣0.08公克用罄，驗餘總淨重約131.62公克），有107年6月1日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙可憑（見原審卷第39頁），被告所為任意性自白核與事實相符，堪可採信。本件事證明確，犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第321條第1項第2款所稱之「其他安全設備」，係指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言；又同款所稱「越」係指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或其他安全設備之行為，使該門扇、牆垣或其他安全設備喪失防閑作用，即該當於上開規定之要件。查被告於事實一部分，係以踰越上址窗戶侵入告訴人秦志祥之住處，而上址窗戶，具有與外界隔絕防閑之作用，要屬安全設備無疑，是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實二部分，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告所犯上開加重竊盜及持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、原審以被告上開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第321條第1項第1款、第2款、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟踰越安全設備、侵入告訴人之住處竊取財物，非僅造成其財產上損害，兼亦危及住居安寧；又明知國家查緝毒品之禁令，竟無視毒品對國人身心健康可能造成之危害，仍購入相當數量之第二級毒品而持有之，對於自身暨社會治安造成高度威脅，所為實應非難，惟念被告犯後於原審均尚能坦承全部犯行，復考量其於本案所竊財物價值頗鉅，至今僅返還部分現金，其餘則未賠償告訴人或與之和解，及持有毒品之目的均係為供己施用，未持以更犯他罪或轉讓予他人使用，並兼衡其犯罪動機、手段、情節，及於警詢自述為高職畢業之智識程度、家境勉持之生活經濟狀況等一切情狀，分別就加重竊盜罪，量處有期徒刑1年；就持有逾法定數量毒品罪，量處有期徒刑8月；並定其應執行有期徒刑1年4月。另敘明下列五、沒收與否之理由，經核其認事用法均無違誤，宣告刑之量刑亦屬適當。被告具狀上訴意旨略以：伊已自白竊盜犯行，原審卻未依法減輕其刑；又伊持有之甲基安非他命係供自己施用，而施用毒品已經裁定送觀察勒戒執行完畢，則持有逾法定數量毒品罪應為施用毒品罪所吸收，原審未察，逕行判決持有逾法定數量毒品罪刑，顯有一罪兩判之違法云云。惟查竊盜犯自白犯行，無如毒品特定犯罪於偵、審中自白有減輕其刑之規定，是被告此項主張，尚有誤會。次按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制，是若被告初次施用毒品並同時持有逾法定數量毒品時，由於觀察勒戒性質上係屬保安處分，與刑罰性質不同，故針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分者自無不可（例如對竊盜慣犯同時宣告強制工作），且此時持有逾法定數量毒品行為之不法內涵已非嗣經不起訴處分之施用毒品行為所得涵蓋，故法院除應就被告所為論以持有逾法定數量毒品罪刑外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，此亦為刑罰與保安處分雙軌制之使然，並無違反一事不二罰原則。被告具狀上訴所指，難認有理由，其上訴應予駁回。
五、沒收與否之理由㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第
1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第5項分別定有明文。查被告於本案所竊取之現金180萬元、如附表編號2所示之金飾及手錶等物，均屬被告犯罪所得之物，固應依刑法第38條之1第1項前段、第
3項規定沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟前開現金中之34萬3千元，已歸還告訴人，有贓物認領保管單在卷足憑（見偵查卷第67頁），依刑法第38條之1第5項規定，此部分自毋庸宣告沒收或追徵。另如附表編號3所示之自用小客車1台，係被告取前述犯罪所得180萬元中之6萬元加以購得乙節，業據被告於警詢時供承無訛（見偵查卷第17頁），前開自用小客車自屬犯罪所得變得之物，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；至於購車所用之6萬元，已支付於變形物之取得，若再重覆宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收（即購車之6萬元，應從現金部分再予以扣減，詳如附表編號1所示）。
㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命10包（含包裝袋共10只，驗
前總淨重約131.70公克，純度約94%，驗前總純質淨重約12
3.79公克，取樣0.08公克用罄，驗餘總淨重約131.62公克），經送鑑驗，結果確含第二級毒品甲基安非他命成分無訛，已如前述，上開之物自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。而包裹上開毒品之包裝袋10只，因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬之。另送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不予沒收銷燬。至扣案之毒品吸食器1個、夾鏈袋92個及電子磅秤1個固為被告所有，然據被告於偵查時供稱：上開扣案物係伊預備施用毒品所用之物，或為了確認所購入之毒品重量是否確實等語明確（見偵查卷第99頁），上開扣案物既與本件持有第二級毒品無涉，爰均不予宣告沒收或沒收銷燬之諭知，併此敘明。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國108年12月10日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官蔡儒萍中華民國108年12月10日附表：
┌──┬────────────────────────────┐│編號│犯罪所得│├──┼────────────────────────────┤│1│未扣案現金新臺幣139萬7千元（即180萬元－34萬3千元－6萬元│││＝139萬7千元)│├──┼────────────────────────────┤│2│未扣案金飾即翡翠墬子1個、金茶壺1個、金茶杯6個、1克拉鑽石│││女戒1個、50分鑽石男戒1個、金壽桃1個、金老鼠4對、金如意1│││個、金戒指20個及女用勞力士手錶1個│├──┼────────────────────────────┤│3│扣案車牌號碼00-0000號自用小客車1台（含行照及鑰匙）││││└──┴────────────────────────────┘附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第321條第1項（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。