裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第165號刑事判決
裁判日期：民國103年12月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第165號上訴人即被告 蘇育青 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國103年6月17日103年度簡字第1279號第一審判決（起訴案號：103年度毒偵字第644號），提起上訴，本院管轄之第二審合議判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇育青前於民國96年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1944號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，其後因認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月31日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第10077號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內之98年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1248號判決判處有期徒刑3月。詎其猶不思悔改，知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法施用、持有，竟又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年1月16日（起訴書原載為103年1月15日，應予更正）上午11時許，在高雄市茄萣區某友人家中，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤而吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日上午11時40分許，警員因查緝蘇育青等人所涉槍砲及販毒案件而前往高雄市○○區○○路0段000號之1對蘇育青執行拘提時，於上址旁巷道以及1樓沙發下查獲甲基安非他命等物，在警方已有相當根據而合理懷疑蘇育青涉有施用毒品嫌疑下，取得其同意，於同日下午3時30分許對其採尿送驗，結果確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，屬被告蘇育青以外之人於審判外之陳述，因檢察官及被告已於表示對上開證據之證據能力無意見，迄言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
二、至其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體部份
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵審中均坦承不諱，且被告於103年1月16日接受採尿送驗結果，確呈甲基安非他命進入人體代謝分解後之安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，有臺南市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心於103年2月10日所出具之尿液檢驗報告各1份附卷可稽（見警卷第92至93頁），堪認被告上開任意性自白，確與事實相符。
二、依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條第2項規定：犯該條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒後，依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年；依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年後再犯同條例第10條之罪者，適用前開觀察、勒戒或強制戒治之規定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴。是上開規定已將施用毒品者之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。故依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規定，且因已曾於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議、97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、101年度台非字第296、414號判決意旨參照）。查被告前於96年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度毒聲字第1944號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，其後因認無繼續施用毒品之傾向，於97年1月31日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第10077號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒處分執行完畢後5年內之98年間，再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1248號判決判處有期徒刑3月等情，有上開裁定書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，足見被告於初犯經觀察、勒戒執行完畢後5年內，已曾再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，揆諸上開實務見解，縱其本次所犯施用毒品案件距初犯經觀察、勒戒程序執行完畢已逾5年，仍無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由本院依法論罪科刑。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已依毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列為第二級毒品，是核被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第2項、第454條第2項、毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，逕以簡易判決就被告所犯上開之罪量處有期徒刑5月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，其認事用法並無違誤，量刑亦無不當。被告雖以其本件應有自首之適用，原審量刑過重等語為由提起上訴，惟查：
㈠、按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺，最高法院97年度台上字第5969號判決意旨可資參照。經查，證人即前往高雄市○○區○○路○段000號之1房屋對被告執行拘提之警員 陳建順 就本件之查獲經過證稱：被告於103年1月16日當時是因槍砲案件遭通緝，我們有1組警員就持檢察官對被告所核發之拘票，前往高雄市○○區○○路○段000號之1房屋旁埋伏，後來見被告乘車抵達並進入上址，便跟我回報，我就前往該處與埋伏的警員會合後，至上址敲門並表明警員之身分，但上址屋內並未有人開門，當時屋主在旁邊，我們就請屋主開門讓我們進去，並在頂樓水塔旁逮捕躲在該處之被告，以及在隔壁陽台逮捕被告之另兩名友人，逮捕被告後，樓下埋伏的警員回報說在巷道內有發現1包丟下來之毒品，我們就問被告樓下那包毒品是誰丟的，被告有坦承是他丟的，後來我們將被告及其2名友人帶至1樓時，同仁又發現1樓客廳沙發下還有毒品及槍枝，就詢問是何人所有，被告就說毒品是他的，並承認有施用毒品；我們是在扣到毒品後，被告才說毒品是他的，並說有施用毒品，依照我們的經驗，如果當場有扣到毒品，我們就會懷疑被告有施用毒品等語（見本院簡上卷第49至51頁），而警員當日確有在上開地點查獲甲基安非他命等物品乙節，亦有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份及扣案物品照片1張在卷可參（警卷第72至75頁、第77頁、第87至91頁）。足見在被告向警員坦承其有施用毒品之犯行前，警員依據在高雄市○○區○○路○段000號之1房屋旁巷道以及該址1樓客廳沙發下所發現之甲基安非他命等物品，已可合理懷疑在上址房屋內之被告涉有施用毒品之犯行，被告在此情形下，經警員詢問後，方才坦承自身施用毒品之犯行，尚難認被告本件係就未發覺之犯罪自首，自無從據以減輕其刑，被告主張本件其有自首之情況云云，尚難憑採。
㈡、至被告雖以原審量刑過重為其上訴理由，惟本院審酌被告經前述觀察、勒戒處分執行完畢而經不起訴處分後，仍有多次因施用毒品經法院判決科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見被告素行非佳，竟再犯本件施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，並兼衡被告犯後坦承犯行之態度，及其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，認本件原判決於法定本刑內量處被告有期徒刑5月，併諭知如易科罰金之折算標準，並無偏執一端且有明顯失出或失入之情形，亦無何科罰與罪責不相當之瑕疵可指，故原審判決之量刑並無不適用法律或其他違背法令之情形。從而，被告執上開理由提起上訴，均難認有理由，應予駁回。
五、起訴書及原審判決雖均載被告本件係於103年1月15日上午11時許施用甲基安非他命等語，然查，被告應係於103年1月16日上午11時許施用甲基安非他命等情，為被告自承在卷（見警卷第5頁、偵查卷第36頁），且此部分業經蒞庭檢察官當庭更正，故起訴書及原審判決就此部分應屬誤載，爰予更正。
六、又起訴書雖以被告因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1248號判決判處有期徒刑3月，於98年9月7日易科罰金執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，而認被告本件構 成累犯 等語。然查，被告所犯上開案件，與被告所犯另件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第577號裁定定應執行刑為有期徒刑3年5月後（下稱甲案），再與蘇育青所犯另2件違反毒品危害防制條例案件（經定應執行刑為7月，下稱乙案）接續執行，依據執行指揮書之記載，甲案刑期起算日為99年5月17日，執行期滿日為102年6月21日，乙案刑期起算日為102年6月22日，執行期滿日為102年9月21日，而被告入監執行上開刑期後，於101年12月22日縮短刑期假釋出監，然其後假釋遭撤銷，再於103年3月17日入監執行殘刑等情，有臺灣高雄地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄2份（見本院簡上卷第13至14頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可查。足見被告縮短刑期假釋出監時，上開甲案、乙案均尚未執行完畢，則被告於該假釋遭撤銷並入監執行殘刑前，又於103年1月16日違犯本件施用毒品案，自非屬受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，此外亦查無被告於違犯本件之前，曾有其他受有期徒刑執行完畢之情形，故被告本件並不構成累犯，起訴書此部分所載，尚有未當。另被告供本件犯行所用之甲基安非他命均已施用完畢，事實欄所載警員所查獲之毒品，均是被告所犯另件販賣毒品案件所剩餘等節，業經被告於本案審理及另案準備程序中供承在卷（見本院簡上卷第27頁、第52頁背面），至其他扣案物品，亦無積極證據足認與被告本件犯行有關，爰皆不宣告沒收銷燬或沒收，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘到庭執行職務。
中華民國103年12月18日
刑事第二庭審判長法官陳威龍
法官鄭雅文法官余玟慧以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官王杏月中華民國103年12月18日