裁判字號：臺灣臺南地方法院111年訴字第59號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度訴字第59號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告陳正義指定辯護人本院公設辯護人陳香蘭上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3035號），本院判決如下：
主文陳正義意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月。
扣案如附表編號1至12所示之物（含包裝袋）均沒收銷燬之；扣案如附表編號13至15所示之物均沒收之。
犯罪事實
一、陳正義明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮（下稱Mephedrone）係毒品危害防制條例第2條第2項第2、3款所定之第
二、三級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍基於意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之犯意，於民國109年12月至110年1月20日前之某日，以新臺幣38,000元購入第二級毒品甲基安非他命1兩（扣案時剩餘分裝數量詳如附表編號1至12所示）及含有第三級毒品Mephedrone成分之咖啡包50包（扣案時剩餘數量詳如附表編號13至14所示）而持有之，以供自己施用並伺機對外販售牟利。嗣在尚未尋找買主前，因警於110年1月20日晚上10時40分許，持本院核發之搜索票，至陳正義與 顏玉珠 位於臺南市○○區○○路000巷00號4樓居所，執行販賣毒品等搜索案件時，在上開處所臥室內目視可及之床上查獲如附表編號1至12所示之甲基安非他命共12包，並扣得如附表編號13至15所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳正義犯罪所引用之供述證據，因檢察官、被告及辯護人，均同意其證據能力，本院審酌該等證據資料作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用卷內各項非供述證據性質之證據資料，均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業經被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，核與證人顏玉珠於警詢中之證述相符；且扣案如附表所示之物，應送驗結果，分別含有第二級毒品、第三級毒品成分（詳如附表所示）並有搜索票、臺南市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場暨扣案物品照片、高雄市立凱旋醫院110年4月12日高市凱醫驗字第67810號濫用藥物成品檢驗鑑定書、110年6月22日高市凱醫驗字第68823號濫用藥物成品檢驗鑑定書、搜索現場錄影光碟及翻拍照片在卷可稽，此外，並有被告所有分裝第二級毒品所用夾鍊袋1包扣案可查，足認被告上揭之任意性自白，均與事實相符，足以採信。
二、按行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，已該當於販賣毒品罪之著手販賣行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。被告於偵查中供承：我想過要販賣，但還沒賣就被抓到了等語（見偵查第14頁），於本院亦供稱：當時因缺錢才想賣毒品，如果有別人需要，我才會賣給他等語（見本院卷第105～106頁），足認其持有上開毒品，有販賣他人以從中牟利之意圖，惟依卷內現有證據，尚無從證明被告已有向外求售或找到買家提供看貨、議價等買賣毒品之要約或意思合致等行為，自難認其已著手於販賣毒品之構成要件行為，則被告本件犯行，應僅該當於意圖販賣而持有毒品無疑。足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。
三、綜上，本件事證明確，被告上揭犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑：
一、論罪：㈠被告雖意圖營利而購入毒品並持有之，惟於尚未尋找買主前
，即為警查獲，故其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二、三級毒品罪。
㈡被告係同時以一意圖販賣而持有之犯意而購入第二、三級毒
品而持有之，為一行為，被告以一行觸犯意圖販賣而持有第
二、三級毒品罪之數罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。
二、刑之加重及減輕：㈠被告前因施用毒品案件，經本院以108年度簡字第856號判決
處有期徒刑5月確定，而於109年2月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。其於徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。被告於前開徒刑執行完畢後，故意違犯本案之罪，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完畢而減弱，主觀惡性較重，本院依司法院釋字第775號解釋文意旨，審酌被告犯罪情狀，認為如依累犯規定加重最低本刑，並不會使被告所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，亦不會使其人身自由因此遭受過苛之侵害，無違憲法罪刑相當原則及比例原則，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又累犯是否須加重其刑，應以加重後有無導致罪刑不相當之情形為據，辯護意旨以被告前案執行完畢後，並非故意再犯相同罪質之罪，而請求不予加重，尚有誤會。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪
於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。查被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。
三、量刑審酌：爰審酌被告除施用毒品之前科（累犯部分不重複評價）外，另因販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品等案件於109年間為警查獲（業經本院以110年度訴緝字第43、44號判刑並定應執行有期徒刑6年確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍不思依循正軌賺取金錢，為貪圖小利，又萌生販賣第二、三級毒品之意圖，所為應予非難，並考量被告於犯後坦承犯行，幸因警查獲而未生實害，本案所扣得之第二、三級毒品之數量，被告自陳為國中畢業之智識程度，離婚，育有1子1女，均由前妻父母照顧，入監前從事鐵皮屋抓漏工程之工作、獨居等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案毒品：㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
本件查獲如附表編號1至12之白色結晶12包，經送驗結果，確為第二級毒品甲基安非他命，業如前述，為查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之。直接包裝該毒品之包裝袋12只，與毒品難以析離且無析離實益，應連同上開扣案毒品沒收銷燬之。至因鑑驗而滅失之毒品，已非違禁物，爰不另為沒收銷燬之宣告，亦併此敘明。
㈡又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販
賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院100年度第3次刑事庭會議參照）。扣案如附表編號13、14所示之咖啡包4包，經送驗結果，確為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，且為被告意圖販賣而持有所查獲之第三級毒品，為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至於取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收；又毒品外包裝袋部分，難與毒品完全析離，且無析離實益及必要，併與上開第三級毒品宣告沒收之。
二、犯罪工具：按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第
1項定有明文。扣案如附表編號15所示之夾鍊袋1包，為被告分裝本案購入之扣案第二級毒品甲基安非他命之用，屬被告所有供本件意圖販賣而持有所用之物，業經被告陳述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。
三、其餘扣案物，被告供稱與本案犯罪無關，且無證據證明與本案犯罪相關，亦非違禁物，故不為沒收之諭知，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張芳綾提起公訴，檢察官吳惠娟到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第一庭審判長法官梁淑美
法官鄭文祺法官陳品謙上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉東平中華民國111年3月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表編號品名數量備註1.白色結晶1包，檢驗前淨重3.459公克、檢驗後淨重3.442公克檢出第二級毒品甲基安非他命2.白色結晶1包，檢驗前淨重3.485公克、檢驗後淨重3.472公克檢出第二級毒品甲基安非他命3.白色結晶1包，檢驗前淨重1.592公克、檢驗後淨重1.581公克檢出第二級毒品甲基安非他命4.白色結晶1包，檢驗前淨重1.533公克、檢驗後淨重1.520公克檢出第二級毒品甲基安非他命5.白色結晶1包，檢驗前淨重1.523公克、檢驗後淨重1.510公克檢出第二級毒品甲基安非他命6.白色結晶1包，檢驗前淨重1.550公克、檢驗後淨重1.540公克檢出第二級毒品甲基安非他命7.白色結晶1包，檢驗前淨重1.145公克、檢驗後淨重1.135公克檢出第二級毒品甲基安非他命8.白色結晶1包，檢驗前淨重0.280公克、檢驗後淨重0.270公克檢出第二級毒品甲基安非他命9.白色結晶1包，檢驗前淨重0.294公克、檢驗後淨重0.283公克檢出第二級毒品甲基安非他命10.白色結晶1包，檢驗前淨重0.275公克、檢驗後淨重0.263公克檢出第二級毒品甲基安非他命11.白色結晶1包，檢驗前淨重0.280公克、檢驗後淨重0.270公克檢出第二級毒品甲基安非他命12.白色結晶1包，檢驗前淨重0.312公克、檢驗後淨重0.300公克檢出第二級毒品甲基安非他命13白色骷髏頭圖樣包裝咖啡包1包，檢驗前淨重5.461公克、檢驗後淨重4.906公克檢出第三級毒品Mephedrone，檢驗前總純質淨重約0.031公克。14黃色50嵐圖樣包裝咖啡包3包抽驗2包，均檢出第三級毒品Mephedrone檢驗前總純質淨重約0.015、0.051公克。15夾鏈袋1包