裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第1146號刑事判決
裁判日期：民國111年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1146號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告謝附澤選任辯護人鄭世賢律師(法扶律師)被告 毛君葆 選任辯護人 王明一 律師(法扶律師)上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第20006號、110年度偵字第22692號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務及完成法治教育課程參場次。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務及完成法治教育課程肆場次。扣案如附表編號1所示之物均沒收；未扣案如附表編號3之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○、丙○○均明知4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○指示丙○○於民國110年9月17日23時許，透過丙○○持用如附表編號2所示之iPhone手機連結網際網路，以暱稱「ccaopl」(ID:@ccaopl)在通訊軟體「TikTOK」聊天室刊登「台南營」之販毒訊息，經警執行網路巡邏發現，遂自同年月19日上午10時41分起，經通訊軟體「TikTOK」及「WeChat」與丙○○聯繫後，約定於同日20時30分許，在臺南市○○區○○里00號「渡頭北極殿」，以新臺幣(下同)2萬元交易毒品果汁包55包。後丙○○遂向甲○○聯絡拿取毒品果汁包55包，於同日20時52分許至前述地點交易，為警於同日20時54分許當場查獲而販賣毒品未遂，並經警當場扣得毒品果汁包55包及丙○○販賣毒品所持用之0000000000號iPhone手機1支。
二、案經臺北市政府警察局大同分局及臺南市政府警察局麻豆分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意作為證據（本院卷第87頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力；其餘各項非供述證據，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有證明力明顯過低之情，且經本院於審判期日合法踐行證據調查程序，由當事人互為辯論，業已保障當事人訴訟上之權利，本院均得採為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，迭據被告二人於警詢、偵查及本院審理中坦
承不諱（警一卷第4至7、10至13頁；警二卷第7至15、17至23頁；偵一卷第33至47頁；本院卷第85至90、159至177頁），並有臺北市政府警察局大同分局職務報告書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片1張、被告丙○○在通訊軟體「TikTOK」刊登之訊息1則、警方與被告丙○○在通訊軟體「TikTOK」討論交易毒品之對話擷圖1張、警方與被告丙○○在通訊軟體「WeChat」討論交易本案毒品果汁包數量、價額之對話擷圖24張等件在卷可稽（警一卷第
2、19至21、26、29至33頁）。且扣案如附表編號1所示毒品果汁包，經隨機抽取編號A1送驗後檢出含4-甲基甲基卡西酮及微量甲基-N,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分（驗前總淨重205.58公克，推論其餘毒品果汁包含4-甲基甲基卡西酮驗餘總淨重約8.22公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮純度不足，無法推估驗餘淨重)，有内政部警政署刑事警察局110年10月8日刑鑑字第1108007744號鑑定書附卷足憑（偵一卷第77至78頁），足認被告二人前開任意性自白確與事實相符。
㈡毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常
情，倘非有利可圖，一般人殊無甘冒遭查獲之風險，與他人從事毒品交易之理；況被告二人分別於偵查及本院審理中均坦承：扣案毒品果汁包之販入價格為每包220元（約12,100元），後與員警喬裝之購毒者約定之販出價格為55包20,000元，被告丙○○於該次交易可獲得4,000元作為報酬，其餘價差利潤由被告甲○○取得作為報酬（警一卷第11頁；警二卷第12頁；偵一卷第21頁；本院卷第174頁），足堪認定被告二人確有基於營利意圖而販賣本案扣案之第三級毒品。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告二人上揭犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑㈠販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行
為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，於售賣者實際交付毒品，該項販賣毒品行為始告既遂（最高法院100年度台上字第6466號判決意旨）。被告甲○○、丙○○共同基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由被告丙○○以手機在通訊軟體「TikTOK」刊登販賣訊息，並以通訊軟體「TikTOK」、「WeChat」與喬裝買家之員警談妥交易數量、價金及交易地點，再由被告甲○○提供毒品果汁包予被告丙○○前往約定之交易地點，已著手於販賣第三級毒品犯行，嗣雖因係員警喬裝買家執行查緝，無實際向被告購買毒品之真意，故本案毒品交易並未完成，然被告主觀上既原有販賣第三級毒品之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行，自仍成立販賣第三級毒品之未遂犯。核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告二人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告二人就本件犯行具有前述犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。
㈡被告二人雖已著手販賣第三級毒品行為，惟未生既遂結果而
屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告二人就本件販賣第三級毒品未遂犯行，均迭於偵查及審理中自白犯罪，業如前述，經核俱符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，皆應依法減輕其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告丙○○於警詢時供述與其共同販賣並交付本案扣案第三級毒品之人為被告甲○○（警一卷第10至13頁），警方因而查獲被告甲○○，並移送臺灣臺南地方檢察署偵辦後起訴，可見被告丙○○已供出其毒品來源，並因而查獲其他共犯，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第66條後段之規定，得減輕至三分之二。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項定係為早日破獲、落實追查
以斷絕供給之規範目的，而其所謂查獲，係指凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院102年度台上字第4539號、1
03年度台上字第96號判決意旨參照）。查被告甲○○固雖供承：其係於110年9月17日22時許，向駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至臺南市官田區渡頭里北極殿之人購買本案第三級毒品等語。惟經本院函詢偵查機關後覆稱：車牌號碼000-0000號自用小客車登記車主稱該車於110年9月17日22時許借予友人「 林學明 」駕駛，但因「林學明」於110年12月19日已出境，故無法通知「 林明學 」製作筆錄等語，有111年3月3日麻豆分局偵查偵查報告暨調查筆錄、111年3月3日臺灣臺南地方法院公務電話紀錄在卷可參（本院卷第115至121頁），是偵查機關尚未因被告甲○○指陳毒品來源而啟動對犯罪嫌疑人偵查犯罪程序，自難依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑，併此指明。
㈥此外，被告二人就本件分別有前揭刑之減輕事由，依刑法第70條、第71條第2項規定，遞減輕之。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告二人均明知附表編號1所示第三級毒品足以戕害人之身體健康，並間接影響社會治安，仍漠視毒品危害性，著手販賣予他人，所為固值非難；所幸該等毒品尚未實際販出流入市面，且念其等犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、均無前科之素行狀況，暨審酌被告丙○○審理時自述高中畢業，未婚無子女，目前從事外牆水泥的臨時工，日薪1,200元；被告甲○○審理時自 陳國中 畢業、目前為水泥臨時工，時薪200元，太太仍於二技就學，且尚有1名1歲未成年子女需要扶養（本院卷第175頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
五、被告二人均無前科，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，念其等因一時失慮，致罹刑章，兼衡其等犯後坦認犯行，尚知悔改，且均正值青年，尚有可為，倘令入監服刑，恐未收教化之效，已先受與社會隔絕之害。本院審酌上情，認其等經此刑事偵查、審判及論罪科刑教訓後，應能知所警惕，信無再犯之虞，上開宣告之刑均以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，分別宣告被告丙○○緩刑3年、被告甲○○緩刑4年，以勵自新。又為使被告二人爾後知曉尊重法治，本院認除前開緩刑宣告外，另有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，宣告被告丙○○、甲○○於緩刑期間內，分別向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供60小時、100小時之義務勞務，及各完成法治教育3場次、4場次，並依同法第93條第1項第2款規定於緩刑期間付保護管束。
此外，倘被告未履行前開負擔情節重大，足認所宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併予敘明。
六、沒收㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又關於本案查獲如附表編號1所示之第三級毒品，毒品危害防制條例第18條第1項係採取沒入銷燬之行政罰，非如第一、二級毒品採沒收銷燬之刑罰，乃專指查獲施用或持有之第三級毒品，尚不構成犯罪行為，而應依行政程序沒入銷燬而言，惟販賣第三級毒品未遂既屬同條例第4條第6項、第3項所明定之犯罪行為，所查獲之第三級毒品，自屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法規定沒收。查扣案如附表所示之毒品果汁包共55包，係毒品危害防制條例所定第三級毒品，且係被告本件販賣未遂所餘毒品，均經本院認定如前；另前開毒品果汁包之包裝，含有微量毒品殘留無法析離，自應整體視為第三級毒品，依刑法第38條第1項規定，隨同被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，均予宣告沒收。此外，前揭毒品取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，均不再諭知沒收，併此敘明。
㈡扣案如附表編號2所示iPhone手機1支，係被告丙○○所有供聯
繫本件犯行之用，業據被告丙○○於警詢時供承明確（警一卷第5頁），是上開物品為供被告丙○○聯絡販賣本案第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢被告甲○○以附表編號3所示未扣案手機1支作為其聯絡販賣本
案第三級毒品之工具，業據其於偵查、審理中自承（警二卷第9、13至14頁；本院卷第173頁），縱然被告甲○○稱該未扣案手機已因丟棄而不能沒收，然仍依應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第4項，判決如
主文。本案經檢察官陳昆廷提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國111年3月29日
刑事第三庭審判長法官陳振謙
法官蔡直青
法官茆怡文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛雯庭中華民國111年3月29日附表：
編號扣案物名稱數量1混合型毒品果汁包（經檢驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮）55包（驗前總淨重205.58公克，推論含4-甲基甲基卡西酮驗餘總淨重約8.22公克，另甲基-N,N-二甲基卡西酮純度不足，無法推估驗餘淨重）2iPhone手機（石墨綠色）1支（IMEI碼：000000000000000、0000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）3廠牌不詳之手機1支（門號：0000000000）附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。