裁判字號：最高法院86年台上字第4313號刑事判決
裁判日期：民國86年07月17日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四三一三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告侵占案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年六月十一日第二審判決（八十五年度上訴字第一四七六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第四五九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○係 鄭建國 所經營之窗前餐廳台北市○○○路○○○號分店主任，詎其意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，自民國（下同）八十三年九月十一日至同年十月十日間，趁 鄭某 與其妻 曾寶玉 因被他人詐騙，並因而自殺未遂，在此期間無心經營該餐廳，而將該餐廳交由 袁女 等人自力經營，約定以每天所收入之營業金額支付當天必要開支後，再支付員工薪資，若有餘額，應將款項放入信封投入餐廳保險箱內，惟袁女則未依照此項約定，將剩餘款項投入保險箱內，卻侵占所經手之款項新台幣（下同）五十五萬二千零四十六元，迭經催討，迄未返還。案經被害人鄭建國訴請偵辦，因認被告涉有刑法第三百三十六條第二項業務侵占之罪嫌云云，而經審理結果，以被告犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠證人 侯純玲 於第一審經訊以：「自力救濟何時開始﹖」答稱：「無法確定，袁主任（即被告）說十三日（按指八十三年九月十三日），但我自己無法確認」，訊以：「自己救濟有無超過十一月一日﹖」，答稱：「時間我無法確定」（見第一審卷第五一頁正面、五三頁正面），證人 葉媚貞 於第一審經訊以：「窗前（餐廳）自力救濟何時至何時﹖」，答稱：「好像九月十三日晚上」，訊以：「至何時﹖」，答稱：「他們發薪水發完，十月十日我未上班，十月十一日我上班，老闆叫主任（即被告）把保險箱錢交我發薪水」（見第一審卷第五三頁正面），該二證人並未明確證稱窗前餐廳林森店員工自力經營期間係自八十三年九月十三日起至同月三十日止，乃原判決竟謂該餐廳員工自力經營期間係自八十三年九月十三日起至同年月三十日止，並非告訴人鄭建國所稱八十三年九月十一日起至同年十月十日止，業經該餐廳員工葉媚貞、侯純玲在第一審結證屬實云云，其採證已有與卷存證據資料不相適合之違誤。且告訴人提出之窗前餐廳林森店現金日報表，其日期係自八十三年九月十一日至同年十月十日（見偵查卷第四五至一二三頁），而證人葉媚貞亦承認八十三年十月一日至同月十日之現金日報表為其所製作（見第一審卷第八七頁背面），則該餐廳員工自力經營期間，究是否如被告所辯係自八十三年九月十三日至同年月三十日，而非如告訴人指係自八十三年九月十一日至同年十月十日，仍非無疑。且縱如被告所辯係自八十三年九月十三日至同年月三十日，惟其間收入、支出各如何﹖有無盈餘﹖盈餘有無結算清楚，原審並未詳予調查審認，並於理由內加以說明，徒以告訴人與被告雙方對員工自力經營期間之計算已有差異，以致雙方對結餘之金額當然有所不同云云，作為無罪之判決基礎，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡被告於偵查中，經訊以：「為何有五十五萬二千零四十六元之差額﹖」，答稱：「不可能，我計只有二十幾萬元差額」（見偵查卷第三一頁背面），其所謂「二十幾萬差額」究何所指﹖苟係指經結算後不足二十幾萬元，而由被告補行交付，則被告上述供詞何以不足作為不利之證明，未見原判決加以說明，亦嫌理由不備。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年七月十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官張吉賓法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年七月二十五日