裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4537號刑事判決
裁判日期：民國99年01月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4537號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人梁裕勝律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第847號，中華民國98年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續字第764號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、程序方面：㈠被告及其辯護人對卷內公訴人所提出的證據資料，除認被告
之警詢供述係在警員的威嚇下所為，無證據能力外，餘均有證據能力（本院卷第16頁反面、第33頁反面參照）。惟被告及其辯護人對於警員有威嚇被告一節，經詢以有何證據證明，無法提出任何證據證明警員有上開行為（本院卷第33頁反面參照）。況被告及其辯護人於原審法院，對被告之警詢供述之證據能力並不爭執（原審卷第17頁反面參照），若真有其事，其在原審法院何以均不爭執，至二審時始對其警詢供述之證據能力有所爭執？所辯製作警詢筆錄時，警員有威嚇被告一節，不足採信，被告之警詢供述應有證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院97年度台上字第6715號判決意旨參照）。經查本件下列所引被告以外之人之審判外陳述（含言詞及書面陳述），被告及其辯護人既均同意有證據能力，本院審酌該等陳述作成時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，自有證據能力。
㈢至於本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分
，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命（俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿宏 」之某成年男子，共同基於意圖營利之犯意聯絡，約定由被告負責與有意購買K他命之買家接洽、聯繫後，再向「阿宏」拿取欲出售之K他命交付予買家，並將所收取之款項交予「阿宏」，以此模式共同販賣K他命。民國（下同）97年6月、7月間之某2日， 吳承遠 與被告談妥以新台幣（下同）100元、200元之代價購買K他命後，被告隨即向「阿宏」取得數量不詳之K他命，並在不詳處所交予吳承遠施用。嗣於97年8月7日上午11時25分許，員警持搜索票至台北縣新店市○○街○○巷○號5樓被告住處執行搜索時，當場查獲被告持有K他命5包、電子磅秤1台、分裝袋100只及行動電話1支，並循線查悉上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則，而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號裁判要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯販賣第三級毒品K他命罪嫌，無非係以證人吳承遠之證述，被告之供述及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書、行動電話監察譯文、K他命5包、電子磅秤1台、分裝袋100只及行動電話1支等為其論據。訊據被告堅決否認有販賣第三級毒品犯行，辯稱：證人吳承遠是拿錢給伊一起合資，由伊出面向「阿宏」購買K他命，未販賣K他命予吳承遠，購得的K他命是供己吸食等語。
四、經查：㈠證人吳承遠於97年12月8日檢察官訊問時雖具結證稱：因為
之前零用錢只有l00、200元，最多300元，有時好奇會跟「阿宏」買，但不會買很多，是在安康網咖，有時遇到「阿宏」就會跟他買，是當場交易；如果「阿宏」沒有來，就把錢給「 阿夢 」（指被告），「阿夢」再轉交給「阿宏」，「阿宏」會把毒品交給「阿夢」，「阿夢」再交給我。這樣的情形有1、2次左右，詳細時間都在6、7月間。記得有時在網咖遇到「阿宏」，他說如果要跟他買的話，錢就拿給「阿夢」，透過「阿夢」取得毒品並交付金錢的情形有2次，詳細時間不太記得等語（偵續字第764號卷第6、7頁參照），惟其在97年10月14日檢察官偵查時卻證稱：沒有交錢給阿夢，沒有向阿夢買過毒品，阿夢沒有交K他命給我過，我都直接跟阿宏買等語（偵字第18026號卷第69頁參照）。於本院審理時又改稱：未向被告買過K他命，是跟阿宏買的，我與被告一起合資購買等語（原審卷第37頁反面參照）。證人吳承遠就被告有無代「阿宏」向其收取價金並交付K他命，幫忙「阿宏」販售K他命一節，所述已前後不一，且並未自證人吳承遠身上查扣任何K他命或有相關之驗尿報告足以擔保其偵查中所述有於97年6、7月間向被告及「阿宏」購得K他命以供己施用一節之真實性，自難僅憑其於97年12月8日偵查中之前述證詞即遽認被告有與「阿宏」共同販賣K他命予吳承遠。
㈡被告於警詢時雖曾自承：都是買家以電話聯絡我，再來找我
，我再將K他命一小包售予新台幣300至400元給買家「 小胖 」（經檢察官查證後即指證人吳承遠）、「小安」等人，我每日約轉售出1至2包，大概於97年6月中開始轉售，贓款所得都轉換成K他命當作是報酬，賣家都自稱是 阿鴻 （應為「阿宏」之同音）的朋友。阿鴻的朋友會打電話給我，然後約在我家外的51巷口將K他命交給我等情（偵字第18026號卷第
8、9頁參照）。惟被告所稱曾販售給「小胖」即證人吳承遠之價格為一包300至400元，與證人吳承遠所述透過被告向「阿宏」購買之價格為一包100、200元已不相符，且被告自承販賣毒品之來源係取自「阿宏」之朋友，賣得之價金也是交給「阿宏」之朋友，與證人所指係向「阿宏」本人購買，由被告向「阿宏」取得毒品再轉交給伊一節亦不相符。另被告所稱小胖曾於97年8月6日晚上，在其住處樓下向其購買K他命一包等情，復為證人吳承遠於偵查中所否認（偵續字第764號卷第7頁參照）。足見被告於警詢之上開陳述與證人吳承遠於偵查中之證詞有多處歧異之處，自無法以此佐證吳承遠於97年12月8日偵查中所述曾於97年6、7月份間二次以100、200元之代價透過被告向「阿宏」購買K他命等情屬實。
㈢卷附被告所使用之0000000000號行動電話譯文固可證明於97
年6月間，「阿宏」曾多次使用該行動電話與他人接洽、聯繫出售毒品，惟其中並無被告或「阿宏」使用該電話與證人吳承遠聯絡販賣毒品之相關通話內容，自無法證明被告有與「阿宏」共同販賣K他命予吳承遠之事實。
㈣至於扣案被告所持有之白色透明結晶5包（實稱毛重3.6720
公克，淨重2.6720公克，驗餘淨重2.6717公克），經鑑定結果確含K他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0974189號毒品鑑定書在卷可稽（偵字第18026號卷第56頁參照）。惟被告供稱該毒品是於97年8月7日查獲前一天晚上買來自己施用等語。復查無證據證明該扣案毒品與起訴書所指被告涉嫌於97年6、7月份間販賣K他命予吳承遠之犯行間有何關聯性。該扣案毒品僅足證明被告有持有K他命之事實，仍不足以採為被告販賣K他命予吳承遠之證據。另扣案之電子磅秤1台、分裝袋100只及行動電話1支，尚乏證據證明被告有以之作為與「阿宏」共同販賣K他命予吳承遠之工具，自亦不足據以認定被告有販賣K他命予吳承遠之犯行。
㈤綜上所述，公訴人所舉之證據均無法證明被告有於97年6、7月間與「阿宏」共同販賣第三級毒品2次予吳承遠之犯行。
五、檢察官上訴意旨略以：㈠證人之陳述前後不符，究竟何者為可採，法院得本其自由心
證予以斟酌，非謂一有不符，即認全部均不可採信，且供述證據前後雖有差異或矛盾，法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理比較，定其取捨，就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。是以證人供述之證據前後縱有差異，法院依證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判斷之證據。依經驗法則判斷，證人到案供述時，因離犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，證詞也較不易遭他人左右，所為證詞可信度較諸日後之證述應有較高之憑信性。證人之證言，恆見事後迴護被告之詞，就先前業經詳細證述之事含糊而語，甚至全然否定，豈能以證人事後迴護不實之詞，逕以其前後供述不一，即謂證詞有重大瑕庛不予採信？證人吳承遠業於97年12月8日檢察官訊問時具結證稱：
因之前零用錢只有l00、200元，最多300元，有時好奇會跟「阿宏」買，但不會買很多，是在安康網咖，有時遇到「阿宏」就會跟他買，是當場交易；如果「阿宏」沒有來，就把錢給「阿夢」（即被告），「阿夢」再轉交給「阿宏」，「阿宏」會把毒品交給「阿夢」，「阿夢」再交給我。這樣的情形有1、2次左右，詳細時間都在6、7月間。記得有時在網咖遇到「阿宏」，他說如果要跟他買，錢就拿給「阿夢」。透過「阿夢」取得毒品並交付金錢的情形有2次等語，其對購買K他命之細節已證述甚詳，且當時距離購買K他命之時間較近，記憶較為清晰，況證人吳承遠與被告並無仇怨，無誣陷被告之理，其上開證詞，應屬可信。
㈡被告於警詢時自承：都是買家以電話聯絡我，再來找我，我
再將K他命1小包售予300至400元給買家「小胖」（即證人吳承遠）、「小安」等人，每日約轉售出1至2包，大概於97年
6月中開始轉售，賣家都自稱是「阿宏」的朋友。阿宏的朋友會打電話給我，然後約在我家外的51巷口將K他命交給我等語。倘被告本身未有販買毒品情事，何以能對於上開交易過程仔細交代，雖被告於偵審中翻異前詞，辯稱警詢之自白是受到製作筆錄警員以「你娘的」、「你老師的」等言語辱罵所致，然衡情上開言語並非強烈具有脅迫之意，一般被告應不致影響其自白之任意性，參以被告在已有選任辯護人之情形下，於原審準備程序中，並未對其自白之證據能力加以爭執，甚至表明所有起訴書所列之證據均不爭執證據能力，足見被告所辯其於警詢之自白非出於任意性云云，為飾卸之詞，不足採信。
㈢證人吳承遠之證述與被告於警詢時之自白雖略有出入，然就
被告曾販賣第三級毒品K他命予證人至少2次以上之重要事實，則互核一致，又有扣案之K他命5包、電子磅秤1台、分裝袋100只、行動電話1支及行動電話監察譯文在卷為憑，被告犯行洵堪認定，原審竟為無罪諭知，有違經驗法則與論理法則云云。
六、惟被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據。而是否具有較可信之特別情況，如前述，法院應依審判中及審判外為陳述時之外部附隨環境或條件為整體考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得單憑警、偵詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂於警、偵詢之陳述較為可採，否則將造成因警、偵詢之時間順序通常在先，該審判外陳述之證據價值，反優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果（最高法院96年度台上字第4908號判決意旨參照）。證人吳承遠在原審法院審理行交互詰問時證稱是與被告一起合資向「阿宏」之人購買，否認有向被告購買K他命（原審卷第37頁反面參照）。其在97年12月8日檢察官訊問時雖曾證稱：因之前零用錢只有l00、200元，最多300元，有時好奇會跟「阿宏」買，但不會買很多，是在安康網咖，有時遇到「阿宏」就會跟他買，是當場交易；如果「阿宏」沒有來，就把錢給「阿夢」（指被告），「阿夢」再轉交給「阿宏」，「阿宏」會把毒品交給「阿夢」，「阿夢」再交給我。這樣的情形有1、2次左右，詳細時間都在6、7月間等語（偵續字第764號卷第6、7頁參照）。惟吳承遠在97年10月14日檢察官偵訊時證稱：目前只記得毒品向是「阿宏」買的，而阿夢會和我一起吸食，我沒有交錢給阿夢，也沒有向阿夢買過毒品，阿夢也不曾交給我K他命（偵字第18026號卷第69頁參照）。若如公訴人所謂證人到案供述時，因離犯罪事實發生時間較近，記憶較為清晰，證詞也較不易遭他人左右，所為證詞可信度較諸日後之證述應有較高之憑信性，何以檢察官不採證人先前於97年10月14日對被告較有利之證詞，而採之後同年12月8日對被告不利之證詞？至於被告之警訊供述具有證據能力，業已說明如前，惟具有證據能力，不代表即具有證明力。其餘扣案之K他命5包、電子磅秤1台、分裝袋100只、行動電話1支及行動電話監察譯文等均無法證明被告有販賣K他命予吳承遠，亦經論述如前。本件檢察官之上訴意旨，尚非有據，並不足採。
七、綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告確有販賣第三級毒品K他命之心證。此外，復無其他積極證據足資認定被告確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
八、原審認被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，亦無違經驗法則與論理法則，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國99年1月20日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官陳德民法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官顧正榕中華民國99年1月20日